新的《妇女权益保障法》来了。2022年10月30日,《中华人民共和国妇女权益保障法》由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十七次会议修订通过,并予以公布,自2023年1月1日起施行。 为了保障妇女的合法权益,促进男女平等和妇女全面发展,充分发挥妇女在全面建设社会主义现代化国家中的作用,弘扬社会主义核心价值观,制定本法。那么新修订的《妇女权益保障法》有哪些亮点呢?请随笔者了解下吧。 新的《妇女权益保障法》分为十章,共计八十六条。除去总则和附则外,本法从八个具体方面对妇女权益的保护作出了规定:第二章政治权利 第三章人身和人格权益 第四章文化教育权益 第五章劳动和社会保障权益 第六章财产权益 第七章婚姻家庭权益 第八章救济措施 第九章法律责任 而在这八章具体规定里,结合当今社会的现状和热点,增加许多新的保障措施和要求。比如: 一、加强对妇女人身和人格权益的保护: 强调禁止进行非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠。医疗机构施行有关医疗活动时,应当尊重妇女本人意愿; 强调政府及有关部门、村民委员会、居民委员会对解救被拐卖、绑架的妇女的职责,同时做好安置、救助、关爱被拐卖、绑架的妇女的工作; 禁止任何人以任何形式对妇女实施性骚扰,其中严厉打击“校园性侵害”以及“职场性骚扰”,并且要求各部门及单位完善预防和处置性骚扰、性侵害制度机制等。 二、完善对妇女的劳动和社会保障权益的保护: 最大的亮点就是明确消除就业性别歧视。 第四十二条规定:各级人民政府和有关部门应当完善就业保障政策措施,防止和纠正就业性别歧视,为妇女创造公平的就业创业环境,为就业困难的妇女提供必要的扶持和援助。 三、财产权益方面: 保障妇女财产权益的基本原则就是妇女享有与男子平等的财产权利。本章还新增加了一点即丧偶儿媳对公婆尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人,其继承权不受子女代位继承的影响。 四、保障妇女的婚姻家庭权益: 本法第七章婚姻家庭权益中,除了明确妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利外,还重点强调了妇女结婚和离婚自由、妇女对夫妻共同财产的权利、离婚诉讼中的权利等。比如在离婚诉讼中,夫妻双方均有向人民法院申报全部夫妻共同财产的义务。一方因客观原因不能查询对方名下财产时,人民法院应当进行调查取证。一方隐藏、转移、变卖、损毁、挥霍夫妻共同财产,或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的,在离婚分割夫妻共同财产时,对该方可以少分或者不分财产。女方因抚育子女、照料老人、协助男方工作等负担较多义务的,有权在离婚时要求男方予以补偿。(此处对应《中华人民共和国民法典》第1088条规定的“离婚家务补偿”)等等 以上只是对《妇女权益保障法》的修订亮点做了简单罗列,供大家了解。新修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》会为妇女在生活和工作中保驾护航。 (撰稿人:河南中冶律师事务所婚姻家事财富传承专业部律师 马玉彬 联系电话:15139989299)
破产取回权,是指在债务人进人破产程序后,财产权利人可以不依照破产清算程序,直接通过管理人或财产控制人取回不属于债务人的财产权利。该权利属于民法上物的请求权的一种表现形式,其所针对的是特定财产。如果权利人的财产,在法院受理破产申请或者债务人进人破产程序之前,已经毁损、灭失的,因取回权标的物已不存在,取回权亦不复存在,权利人只能将由物的返还请求权转换成债的损害赔偿请求权,向管理人申报债权。 破产取回权依据其成立的根据不同,可以分为一般取回权和特别取回权两大类型。 一、一般取回权 《企业破产法》第38条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是,本法另有规定的除外。”这为我国关于一般破产取回权的法律规定,为传统民法上物的返还请求权在破产法上的反映。 (一)一般取回权的特征 1.取回权的标的物为债务人占有但不属于债务人所有的财产 不属于债务人所有的财产,包括债务人从来没有取得所有权的财产,或者曾经是该财产的所有权人,后由于法律规定或合同约定的原因而丧失所有权的财产。 2.取回权的基础权利是所有权或者他物权 取回权的发生依据只能是物权关系,而不能是债权关系。只有所有权人或者其他物权人依照物的返还请求权,才能提出取回该财产的请求。取回权的基础权利最常见的是所有权,在一些情形下,他物权人基于担保物权、占有权等他物权而对债务人享有物上返还请求权的,也可成为取回权的基础。 3.取回权是不依破产程序行使的权利 在破产程序中,所有债权必须向管理人或法院申报,通过破产程序行使权利。但是,因为取回权人行使取回权乃是取回属于自己的财产,因此不需要依照破产程序申报,更不需要等待财产的变价,而是可以通过向管理人主张权利,直接取回由债务人占有的财产。 一般取回权的财产主要包括:1、代销、代购商品;2、代储、保管、寄存、承运物资;3、承揽加工的原材料;4、租赁、借用财产;5、所有权保留财产;6、融资租赁财产;7、债务人因无效法律行为取得的财产 总而言之,在实践中,对查实不属于债务人的财产,管理人应及时通知权利人在合理期限内前来取回。如果暂时无法通知对方,或者对方不予回应的,管理人应将该财产提存并报告人民法院。自破产程序终结之日起满2年,财产权利人仍不受领的,人民法院应当将提存财产上交国库,或者考虑将该财产追加分配给债权人。如管理人接管债务人名义下的财产后,即使暂时无法查清某一项具体财产的归属,只要没有他人主张权利,在法律上应推定为债务人财产,不必将其剔除出去,更不必将其提存。 (二)一般取回权的行使 财产权利人行使取回权应当向管理人主张,并提交证明其对财产享有取回权的证据材料。管理人应认真审查财产权利人行使取回权的主张及相关证据。取回权的行使不以诉讼方式为必要。管理人收到财产权利人行使取回权的请求后,经审查属实的,应及时返还财产权利人的财产。 当事人之间的约定条件是对正常情况而言,债务人进入破产程序后,需要及时了结相关经济关系,即使债务人依据合同约定仍有权占有某财产,财产权利人仍可行使取回权,取回该财产不受事先约定条但是,需要注意的是,财产权利人在破产重整程序中行使取回权的,仍应当按照其与债务人事先约定的条件办理。这是为了减少债务人重整阻力,要求财产权利人配合重整程序。 二、特别取回权 特别取回权,是指财产权利人依照破产法或者其他商事法的专门规定从管理人或其他财产占有人处取回其财产的权利。特别取回权包括出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权三种。 (一)出卖人取回权 出卖人取回权,是指法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运输途中的标的物的权利。 除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。当事人没有约定交付地点或者约定不明确,而标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。从上述法律规定看,买卖标的物的所有权自交付承运之日起转移于买受人,并由买受人承担标的物毁损、灭失的风险。故在正常情况下,出卖人是不能取回标的物的。但是,在债务人面临破产这一特殊情形时,如不赋予出卖人对在运途中的标的物取回权,则可以肯定出卖人必将遭受重大损失,所以破产法规定了出卖人取回权,最大限度地保护出卖人的利益。 出卖人取回权的构成要件:(1)货物买卖为异地买卖。(2)法院受理破产申请时,买卖标的物尚在运输途中。(3)作为买受人的债务人尚未付清全部价款。出卖人取回权的立法目的,在于保障出卖人能够收回货物买卖的价款。如果债务人已经付清出卖人全部价款,出卖人应当依照约定交付货物,没有适用取回权的余地。 (二)行纪人取回权 行纪人取回权,是指行纪人受委托人的委托购入货物,于异地向委托人发运货物后,委托人在尚未收到货物而又未付清全部价款时被申请破产的,则行纪人享有取回已发运的标的物的权利。 (三)代偿取回权 《企业破产法》虽然没有明文规定代偿取回权,但是在司法实践中倾向于保护取回权人的利益。最高人民法院《破产规定》(2002)第72条规定:“财产在破产宣告前已经毁损灭失的,财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权:在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的,财产权利人有权获得等值赔偿。债务人转让上述财产获利的,财产权利人有权要求债务人等值赔偿。”该司法解释规定实质为代偿取回权的规定。 实践中认定取回权仍存在一些疑难问题亟待解决,如认定破产取回权的判断标准,事实上,无论是法律还是司法解释,均不能穷尽所有存在取回权的情形,对没有明确规定的,法官和管理人需要根据实际情况予以判断。 河南中冶律师事务所 破产重整专业部 初稿:李世琦 审核:张彦立 【河南中冶律师事务所破产重整专业部简介】 河南中冶律师事务所(以下简称中冶律所)是经河南省高级人民法院核准的破产管理人,自2007年1月15日成立,现有专职律师、实习律师共计50余名,均取得法律职业资格证书。我所拥有专业的破产法律服务律师团队,先后为中铝河南铝业有限公司、中国银行股份有限公司老城支行、河南新耐克实业股份有限公司、河南淼雨饮品股份有限公司等债权人提供破产法律服务,担任洛阳市华海汽车销售有限责任公司、洛阳鑫伟重工机械设备有限公司、栾川凯悦龙泊酒店管理有限公司、洛阳炼化拉膜有限公司、河南政泉置业有限公司、洛阳顺隆置业有限公司、洛阳泳衡房地产信息咨询服务有限公司、洛阳华中铝业有限公司等多家公司的管理人,拥有丰富的破产法律实践经验。河南中冶律师事务所破产重整专业部负责人张彦立主任律师,法律硕士研究生,系洛阳人大代表,西工区人大常委,先后担任洛阳市政协智库专家,洛阳市中级人民法院聘请的法律专家,洛阳市中级人民法院执行局聘请的专家,洛阳仲裁委员会仲裁员,洛阳市人大常委会立法顾问,洛阳人大内司委法律专家,洛阳市推进服务型行政执法建设工作督导员,北京大学洛阳校友会企业家分会副会长,洛阳市劳动仲裁委员会仲裁员等,在执业过程中注重推动整个相关行业的健康有续发展,在破产案件中注重发挥政府和法院之间的协调和良好的沟通能力,为破产个案提供技术精湛、富有个性化的卓越法律服务。
合并破产 合并破产实际上就是关联企业的合并破产,可以分为协调审理及实质合并,协调审理又称为程序合并。企业之间的关联关系日益复杂,企业集团的出现是为了提高资金利用率,降低企业经营成本,但同时也避免不了利用关联关系进行利益输送及损害债权人利益的行为。 一、协调审理 协调审理是建立在各关联企业法人人格独立的基础上,对关联企业成员通过各自独立的破产程序进行处理,各成员之间债权债务不消灭、财产不合并。 实践中,关联企业破产案件进行协调审理比案件单独审理更具有优势,如提高审理效率、有利于债务人整体价值最大化。 二、实质合并 实质合并是将两个或两个以上关联企业视为一个单一企业,合并资产与负债,在统一财产分配与债务清偿的基础上进行破产程序。我国破产法及相关司法解释并未明确实质合并规则,《破产会议纪要》中,最高法较为谨慎的对实质合并规则的标准作出了界定。 进行实质合并的前提是关联企业具备破产原因对于关联企业中仅有部分成员具备破产原因,但各关联方存在不合理的利益输送或是控制公司利用控制权已极大影响成员企业的经营等情况,从保护全体债权人利益的角度出发,将该未具备破产原因的关联方一同纳入破产程序更利于实现实质公平的价值追求。 进行实质合并的决定性要件是法人人格高度混同、出于欺诈目的设立关联企业。此外,债权债务、资产难以区分,且区分成本过高或是关联企业整体处置有利于提高债权人的清偿率甚至在破产重整中为了更好的引进投资者等都可以作为实质合并的辅助性要件加以参考。 实质合并破产规则在我国虽然被广泛应用,但有关实体制度、程序设计和监督制度尚不十分完善,因此在实际操作时要秉持着审慎原则和综合标准。 三、合并破产的程序规则 (一)启动方式 根据企业关联程度及案件进展方式的不同,关联企业协调审理和实质合并程序的启动模式也有所区别。协调审理主要采取集中管辖的方式,而实质合并意味着各关联企业成员的资产负债被统一核算、债权债务关系被合并,因此其启动根据不同情况适用不同的启动方式,实践中主要有三种模式:一是分别破产、再行合并;二是部分破产、再行合并;三是先行合并、一并破产。 一般,债权人、债务人、清算义务人、管理人、出资人等有权申请人民法院适用合并破产规则。 (二)管辖 《企业破产法》对破产案件的管辖有明确规定,但关联企业破产案件中,涉及多家企业未必都在同一辖区,由此引发了相关的管辖问题。根据《破产会议纪要》,针对协调审理法院可根据相关主体的申请或依职权对多个破产程序进行协调审理,在管辖规则上,由共同的上级法院确定一家法院集中管辖或进行程序协调。对于实质合并,根据《破产会议纪要》由关联企业中的核心控制企业住所地法院管辖,以利于确保审理效率、减少不必要费用支出,若无法识别或确认核心控制企业,基于上述管辖原则,由企业主要财产所在地法院管辖。 (三)受理 对于协调审理的受理,《破产会议纪要》及各地方人民法院发布的审判指引中均无详细的规定,基本上采取了概括规定的方式,主要由共同的上级人民法院决定。 是否进行实质合并破产,由人民法院裁定确定。《破产会议纪要》出台后,实质合并破产的审查方式统一为由人民法院审查确定,审查过程中由债权人参与听证并赋予其异议权,保障债权人的程序权利。 人民法院收到申请人对关联企业实质合并破产的申请后,应当及时通知相关利害关系人并组织听证。人民法院发出听证公告,书面通知债务人及关联企业、债权人代表、债务人及关联企业职工代表、债务人及关联企业的股东等利害关系人。 听证会由人民法院主持召开,关联企业实质合并破产对债权人利益影响重大,为防止权利滥用,在人民法院依职权作出实质合并破产裁定时,异议债权人的利益应当受到保护(给予一定的异议期)。人民法院在实质合并破产裁定中,应就债权人的异议予以回应,异议债权人如对裁定不服,可以根据《破产会议纪要》的规定向上一级人民法院申请复议。 四、合并破产的法律效果 协调审理案件中,每个债权人的财产是区分开来的,并且不同债务人之间的债务并不消灭,协调审理案件的各债权人只能从各自的债务人财产中获得清偿。 具体的协调方式包括但不限于各受理法院和管理人之间建立有效的沟通和信息披露机制,协调债权申报和债权人会议召开的时间、财产处置及案件审理进程等程序事项,从而提升破产案件处理效率,减少破产费用,增加重整成功率。 协调审理并未改变各关联企业成员法人人格的独立性,各关联企业在协调审理程序中在主体资格上依然保持独立,只是将各关联企业破产工作统一推进。 五、实质合并的法律效力 人民法院裁定各关联企业进行实质合并破产后,各关联企业成员合并为一个企业,各成员财产作为合并后统一的破产财产,各成员间债权债务因权利义务主体合并而消灭,各成员对同一债权提供的担保合并为一笔债权计算。裁定受理实质合并破产后,实质合并前各关联企业已经完成的债权申报、债权审核、审计评估等可延续到随后的合并破产程序中。 人民法院裁定受理关联企业实质合并破产申请后,应当依法指定管理人或对原指定的管理人进行必要的调整,原破产程序转为实质合并破产程序后,未得到继续指定的原管理人应终止执行职务,向实质合并破产管理人移交已接管的财产、印章、账簿、文书等资料及相关工作。 【河南中冶律师事务所破产重整专业部简介】 河南中冶律师事务所(以下简称中冶律所)是经河南省高级人民法院核准的破产管理人,自2007年1月15日成立,现有专职律师、实习律师共计50余名,均取得法律职业资格证书。我所拥有专业的破产法律服务律师团队,先后为中铝河南铝业有限公司、中国银行股份有限公司老城支行、河南新耐克实业股份有限公司、河南淼雨饮品股份有限公司等债权人提供破产法律服务,担任洛阳市华海汽车销售有限责任公司、洛阳鑫伟重工机械设备有限公司、栾川凯悦龙泊酒店管理有限公司、洛阳炼化拉膜有限公司、河南政泉置业有限公司、洛阳顺隆置业有限公司、洛阳泳衡房地产信息咨询服务有限公司、洛阳华中铝业有限公司等多家公司的管理人,拥有丰富的破产法律实践经验。 河南中冶律师事务所破产重整专业部负责人张彦立主任律师,法律硕士研究生,系洛阳人大代表,西工区人大常委,先后担任洛阳市政协智库专家,洛阳市中级人民法院聘请的法律专家,洛阳市中级人民法院执行局聘请的专家,洛阳仲裁委员会仲裁员,洛阳市人大常委会立法顾问,洛阳人大内司委法律专家,洛阳市推进服务型行政执法建设工作督导员,北京大学洛阳校友会企业家分会副会长,洛阳市劳动仲裁委员会仲裁员等,在执业过程中注重推动整个相关行业的健康有续发展,在破产案件中注重发挥政府和法院之间的协调和良好的沟通能力,为破产个案提供技术精湛、富有个性化的卓越法律服务。
信息时代高速发展,域名随之也有了巨大的商业价值,但很多时候原创者在并不知情下,便被人抢先注册了自己苦心经营的域名,那么对于这种情况,法律是如何规定的呢? 一、案例分享 “19楼论坛WWW.19FlOOR.NET”商标(以下简称“19楼商标”)是一家大型生活类论坛,其设有“快报美食俱乐部”、“美食家”、“快报咖啡教室”、“拉风大本营”、“旅游先遣队”、“孩子爸孩子妈聊天室”等服务版块。在新闻中,也出现19楼商标,在“美食坊”、“汽车拉风”、“亲子”、“旅游攻略”等版块使用过。施某辉申请注册“19楼商标”,后被长期使用该商标的19楼公司所得知,便向行政机关提起行政诉讼,请求认定该商标注册侵犯了其“在先使用权”。后经二审终审,法院依法做出判决,认为19楼公司的在先商标19floor.net在报纸和网络上大量使用,该异议商标申请前已具备较高指名度,在公众里有大的名气和影响力。此外,施某辉和19楼公司在同一地区经营,从常识推定,理应知道该商标的存在,该注册商标容易引起大众对双方所服务项目的混淆误认。遂认定施某申请的注册商标违反了《商标法》32条的规定。 二、简析 根据《商标法》第32条的规定,保护在先域名权益。但并不是对域名标识进行绝对、排他的保护。其目的是为了保护在先域名与特点商标或服务的关系,以此避免在后商标的注册、使用而可能引起的相关公众混淆误认的后果。 在认定在先域名时,需要满足以下标准:1、该在先域名是具有值得保护价值的域名;2、在先使用人举证证明其商标有一定持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的,人民法院可以认定为有一定影响。该域名是承载了财产利益的商业标识;3、“不正当手段抢先注册”,商标申请人需要举证说明没有利用在先使用商标商誉的恶意;4、核定使用的商标与域名持有人经营的商标或服务沟成相同或类似,在先使用人主张商标申请人与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标,违反《商标法》第32条规定的,人民法院不予支持。5、如果认定该商标的注册申请,易导致有关公众混淆误认。 河南中冶律师事务所 知识产权专业部 初稿:师阳凯 审核:张彦立 中冶知识产权团队 河南中冶律师事务所是原国家工商行政管理总局商标局认可的“指定商标代理机构”,具有商标申请等资质;洛阳市中级人民法院知识产权纠纷案件调解单位、洛阳市律师协会知识产权与财税委员会会长单位、洛阳市法学会知识产权研究会会长单位。最早涉足知识产权法律服务,并组建了知识产权部门和专业律师团队,现有8名知识产权执业律师,专注于专利、商标、著作权、商业秘密及反不正当竞争领域等诉讼和非诉讼业务;曾成功代理过涉外商标“西门子”“博世”、驰名商标“永和豆浆”“飞雕”、餐饮连锁店商标“炉鱼”等侵犯注册商标权纠纷案件;涉及驰名商标“双汇”、著名商标“春都”“王中王”、婚纱摄影连锁店商标“蒙娜丽莎”等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件;侵犯发明、实用新型、外观设计专利权纠纷案件;侵犯美术作品、文字作品等版权纠纷案件。 河南中冶律师事务所知识产权律师团队,专注于知识产权法律业务,法律专业功底扎实,庭审实战经验丰富,成功代理多起知识产权侵权纠纷案件,致力于为企业及个人提供知识产权法律风险防范、法律知识培训讲座、知识产权战略导航、侵权诉讼代理等业务。
笔者在执业过程中,遇到许多当事人咨询离婚后,孩子姓名权的变更问题。今天笔者在这里就离婚后孩子姓名权变更事项进行阐述。 在谈到离婚后孩子姓名权变更问题的时候,我们必须需要确认的一点是,离婚后,夫妻双方仍然是孩子的父母,其所要承担的抚养义务仍然要承担,只是因为夫妻离婚,一般情况下,孩子只能选择跟其中一方共同生活,另外一个支付孩子的相关抚养费。但是很多人在孩子抚养权归自己所有之后,特别是孩子归女方抚养的情况下,女方就想着离婚了,把孩子改成跟自己一个姓。关于孩子姓名权的变更,并不是一方想变更就变更,在这里,我们就把孩子姓名权变更的相关事宜进行详细的说明。 要了解孩子姓名变更,首先我们要了解变更姓名的条件以及禁止变更姓名的情形。 一、变更姓名的条件: 1、公民符合下列条件之一的,可以申请办理姓氏变更登记。 ①因血缘关系在父姓或母姓之间变更的; ②因收养关系变更姓氏的; ③因涉外婚姻关系变更姓氏的; ④因父母离婚或者再婚变更姓氏的; ⑤妇女原冠夫姓申请去掉夫姓; ⑥因其他特殊原因需变更的。 2、公民符合下列条件之一的,可申请办理名字变更登记。 ①由乳名改为学名的; ②在同一单位(学校)或者近亲属中名字相同的; ③未成年人因父母离异、再婚或收养关系要求变更姓名的; ④名字中含有不易识别的冷僻字、异体字、繁体字的; ⑤名字的谐音或者含义容易引人误解、歧视或伤及本人感情的; ⑥公民出家或僧尼还俗的; ⑦姓名粗俗不雅,有违社会公德的; ⑧妇女称氏改为姓名的; ⑨其他特殊原因。 在允许姓名变更的同时,法律也规定了不允许变更姓名的情形,具体包括:(1)受过刑事处罚的人员;(2)正在被采取行政强制措施和被采取刑事强制措施的人;(3)对于父母离婚的未成年子女,父母协议不成的;(4)变更后的姓名有违公序良俗或易引起重大误解的;(5)其他特殊原因。 在了解了变更姓名以及禁止变更姓名的具体情况后,我们接下来就变更姓名所需材料进行描述。 1、未成年人申请变更姓名所需材料 ①《变更更正户口项目申请表》; ②本人或监护人书面申请(未成年人本人申请的,需监护人签字同意); ③学校同意变更姓名证明(在校学生); ④父母共同签署的同意书(父母离异的); ⑤本人同意书(本人已满10周岁,父亲和继母或母亲和继父要求变更其姓名的); ⑥申请人《居民户口簿》。 2、成年人申请变更姓名所需材料 ①《变更更正户口项目申请表》; ②本人书面申请(含变更原因、自愿承担由变更姓名而引发的一切法律及其它相关责任); ③公证机关公证书; ④所在单位同意变更更正的证明(仅限党政机关、人民团体、事业单位); ⑤派出所调查核实材料(对是否有违法犯罪记录进行调查核实); ⑥申请人《居民户口簿》。 根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》以及其他相关文件精神,对于夫妻离婚后需要变更其未成年子女姓名的,须由双方共同协商提出书面申请,到公安机关办理。如未成年子女原父母一方查不到下落的,应由其父亲或母亲出具保证书或申请人民法院宣告对方失踪。对一方因向公安机关隐瞒离婚事实,而取得子女姓名变更的,若另一方要求恢复其子女姓名而离婚双方协商不成,公安机关应予以恢复。 对于父母一方亡故,另一方再婚后要求变更未成年子女姓名的,公安机关应区别以下不同情形,准予当事人及监护人凭相关证明办理姓名变更手续。以本人的劳动收入为主要生活来源的16周岁以上未满18周岁的未成年人,自主决定本人姓名的变更;16周岁以下10周岁以上的,父亲和继母,或者母亲和继父经协商同意要求变更该未成年人姓名,应当征得其本人的同意;不满10周岁的未成年人姓名的变更,由其父亲或继母,或母亲和继父协商一致后决定。 所以,离婚后,如果一方想给孩子变更姓名,必须征得对方的同意,在双方同意的情况下,去公安部门给孩子更名。切忌通过找熟人办理,那样即使给孩子变更了姓名,在对方追究的情况下,孩子的姓名仍然要变更回来,并且给自己违规办理孩子姓名权的相关人员也要承担相应的法律责任。 (撰稿人:河南中冶律师事务所婚姻家事财富传承专业部魏书雨律师联系电话:13700814906)
一、诉讼管辖 专利侵权案件,按照民事侵权案件管辖的一般原则,在地域管辖方面,专利侵权案件由被告所在地、侵权行为地法院管辖。侵权行为地是指制造、使用、销售、许诺销售、进口等侵权行为的实施地。在制造和销售行为在不同地点发生,权利人同时起诉制造者和销售者的情况下,权利人实际上可以通过选择销售地的方式,选择管辖的法院。如果仅仅起诉制造者,则不能根据销售地选择管辖法院。 对于确认不侵犯专利权诉讼,最高院认为其属于侵权类纠纷,按照一般原则确定地域管辖。如果潜在侵权者提出不侵权之诉,同时权利人在异地提起侵权之诉,这时就会出现两个法院就同一事实进行审理的问题。这是当事人双方依照民事诉讼法为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起的诉讼,均属于独立的诉讼,但为了避免就同一事实的案件被不同法院重复审判,人民法院应当依法移送管辖合并审理,移送的规则是后受理的法院向先受理的法院移送。 在实际案件中,专利权人为了选择对自己有利的法院起诉侵权人,通常会选择在想要起诉的法院所在地购买侵权产品,然后将该侵权产品的销售者和制造者作为共同被告提起诉讼,并且通过控制诉请标的选择理想的级别管辖。 二、举证责任 专利侵权诉讼的举证责任大部分遵守“谁主张,谁举证”的一般原则。对于专利权人而言,需要证明的问题主要有两项,即有效的专利权和侵权事实。 《专利法》第66条对部分方法专利作出举证责任倒置的规定:专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。为什么专门强调新产品,是因为新产品的制造方法通常比较有限,采用专利方法制造的可能性很大,因此举证责任倒置有其合理性。当然,对于新产品的生产方法的举证责任倒置并不意味着免除权利人的举证责任,权利人还要证明存在有效的权利;该产品是新产品;另外,被告有制造该产品的行为。然后法院就能推定被告使用专利方法制造了该产品,要求被告举证推翻这一推定。 三、诉讼中止与时效 在专利侵权诉讼中,被告常见的一项抗辩策略就是请求专利复审委宣告专利无效,然后请求法院中止侵权诉讼,等待无效宣告程序的最终结果。被告中止诉讼的请求应当在答辩期间届满前提出。如果所涉专利是发明专利或是复审委审查维持有效的实用新型或外观设计专利,法院可以不中止诉讼。 专利侵权的诉讼时效与一般侵权的时效相同为三年,“自专利权人或者利害关系人得知或者侵权行为之日起计算”。如果专利侵权行为在起诉之日仍在继续,即便最初的侵权行为已经超逾诉讼时效,权利人依然可以从起诉之日起往前推算三年,追究侵权责任。专利侵权诉讼适用时效规则,而专利或发明权属争议不受侵权诉讼的时效规则约束。 河南中冶律师事务所 中冶知识产权团队 初稿:宁思远 审核:张彦立 中冶知识产权团队 河南中冶律师事务所是原国家工商行政管理总局商标局认可的“指定商标代理机构”,具有商标申请等资质;洛阳市中级人民法院知识产权纠纷案件调解单位、洛阳市律师协会知识产权与财税委员会会长单位、洛阳市法学会知识产权研究会会长单位。最早涉足知识产权法律服务,并组建了知识产权部门和专业律师团队,现有8名知识产权执业律师,专注于专利、商标、著作权、商业秘密及反不正当竞争领域等诉讼和非诉讼业务;曾成功代理过涉外商标“西门子”“博世”、驰名商标“永和豆浆”“飞雕”、餐饮连锁店商标“炉鱼”等侵犯注册商标权纠纷案件;涉及驰名商标“双汇”、著名商标“春都”“王中王”、婚纱摄影连锁店商标“蒙娜丽莎”等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件;侵犯发明、实用新型、外观设计专利权纠纷案件;侵犯美术作品、文字作品等版权纠纷案件。 河南中冶律师事务所知识产权律师团队,专注于知识产权法律业务,法律专业功底扎实,庭审实战经验丰富,成功代理多起知识产权侵权纠纷案件,致力于为企业及个人提供知识产权法律风险防范、法律知识培训讲座、知识产权战略导航、侵权诉讼代理等业务。
商业秘密是工业革命和市场经济发展的产物。为了维护市场的良性竞争,促进经济的有序发展,1993年我国出台《反不正当竞争法》首次对商业秘密给予了法律保护。在此基础上出台了一些部门规章和司法解释,但是商业秘密并未被中国企业所重视或者说重视度远远不够。从2010年轰动全国的“力拓案”开始逐渐引起中国企业的重视。胡士泰等四名被告为了掌握中国钢铁企业对2009年度国际铁矿石价格谈判策略,采取利诱及其他不正当手段,获取了中国钢铁企业2009年进口铁矿石价格谈判的多项商业机密,给中国有关钢铁企业造成了巨大经济损失。商业秘密的重要性不言而喻。 在我国确立商业秘密保护制度的近20年间,对于商业秘密的性质一直处于模糊和争论的状态,其也并未被纳入知识产权客体予以保护,直到2017年10月1日起施行的《民法总则》将“商业秘密”纳入知识产权客体予以保护,使得过去因对于“商业秘密”性质的争论尘埃落定,这也是我国民事实体法律对于商业秘密权的立法肯定。为设立商业秘密权提供了法律依据,终于可以理直气壮地认定商业秘密权就是知识产权,并且以商业秘密权对民事主体的商业秘密予以法律保护,给予权利人商业秘密权的民法保护提供了最为基本的法律依据。 遗憾的是目前我国并未出台专门的商业秘密保护法。但是,现在很多企业都意识到商业秘密的重要性,开始重视自身商业秘密的保护,很多企业建立了商业秘密保护的制度。可是,到底什么是商业秘密?什么样的信息才能构成商业秘密?可能许多企业还不清楚。 一、什么是商业秘密? 根据2019年4月23日,最新修正的《反不正当竞争法》的规定,商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。也就是说,受法律保护的商业秘密应当包括四个要件:即“不为公众所知悉”、“具有商业价值”、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”、“并经权利人采取保密措施”。 二、商业秘密的构成要件 根据《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》:“商业秘密的构成要件有三:一是该信息不为公众所知悉。即该信息是不能从公开渠道直接获取的;二是该信息能为权利人带来经济利益,具有实用性;三是权利人对该信息采取了保密措施。概括地说,不能从公开渠道直接获取的,能为权利人带来经济利益,具有实用性,并经权利人采取保密措施的信息,即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。”根据最新的相关法律规定结合司法实践总结如下: 1、不为公众所知悉 根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2020〕19号)(以下简称“《反不正当竞争法司法解释》”)的规定:不为公众所知悉是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。 但是,根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕7号)(以下简称“《侵犯商业秘密司法解释》”)的规定:将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息,符合本规定第三条规定的,应当认定该新信息不为公众所知悉。 公众是指:处于同一领域、从事同一行业的竞争者,包括准备进入这个行业或者有可能从商业秘密的利用中得到经济利益的人,并非通常意义上的公众。 根据相关司法解释的规定,具有下列情形之一的,可以认定有关信息不构成不为公众所知悉: (一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例; (二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得; (三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露; (四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开; (五)该信息从其他公开渠道可以获得; (六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。 2、具有商业价值 根据《反不正当竞争法司法解释》第七条的规定:权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的,人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的,人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。 3、能为权利人带来经济利益、具有实用性 根据《反不正当竞争法司法解释》的规定,能为权利人带来经济利益、具有实用性是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势的。 具有实用性是指:具有确定的可用性。 经济利益包括现实的和潜在的利益,也包括积极的和消极的利益。 4、权利人采取了保密措施 根据《反不正当竞争法司法解释》的规定,保密措施是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素,认定权利人是否采取了保密措施。 也就是说,认定商业秘密的条件,不完全是由秘密信息的自身特点决定的,权利人是否采取保密措施,也是认定商业秘密的必要条件。 根据相关司法解释的规定,具有下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的,应当认定权利人采取了保密措施: (一)限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容; (二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施; (三)在涉密信息的载体上标有保密标志; (四)对于涉密信息采用密码或者代码等; (五)签订保密协议; (六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求; (七)确保信息秘密的其他合理措施。 三、商业秘密的范围 根据法律规定,目前我国的的商业秘密主要分为两种:技术信息和经营信息。但是并不局限于上述信息,随着社会经济的发展,商业秘密会不断的有新的内容和形式,因此2019年4月23日,《反不正当竞争法》进行修正,补充了“等商业信息”的内容,意味着只要符合前述构成要件的任何类型的商业信息都可以成为商业秘密,不再限于技术信息和经营信息,使其他类型的商业信息构成商业秘密提供了法律支撑。 根据《侵犯商业秘密司法解释》第一条规定:与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息,人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息,人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息,包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。 由此可知,认定商业秘密的关键,不应拘泥于概念列举,而是法律要件,只要公开渠道不能直接获得,而又有经济价值的信息,都可以被认定商业秘密。商业秘密的外延在扩大中,企业的商业秘密机制、管理、保护、维权等,一定要由专业的知识产权律师进行把关和审核。 四、总结 企业间的市场竞争已经从资源占有、规模扩张开始转向技术信息和经营信息等商业信息的掌握和经营水平的提升。强化商业秘密保护,已经成为维持企业创新活力的关键环节。但并非所有的技术信息和经营信息等商业信息都能被纳入商业秘密的保护范畴,需要综合考量多方因素,合理界定权利保护边界。并且生成要素中,信息和数据都被称为和土地、资本重要,甚至更重要的生产要素,随着数据要素市场的发展和壮大,商业秘密的外延势必在扩大中。因此,企业的商业秘密的构建、管理、商业化运营机制、保护、维权等,一定要由专业的知识产权律师进行把关和审核。 河南中冶律师事务所 知识产权专业部 初稿:宋荣强 审核:张彦立 中冶知识产权团队 河南中冶律师事务所是原国家工商行政管理总局商标局认可的“指定商标代理机构”,具有商标申请等资质;洛阳市中级人民法院知识产权纠纷案件调解单位、洛阳市律师协会知识产权与财税委员会会长单位、洛阳市法学会知识产权研究会会长单位。最早涉足知识产权法律服务,并组建了知识产权部门和专业律师团队,现有8名知识产权执业律师,专注于专利、商标、著作权、商业秘密及反不正当竞争领域等诉讼和非诉讼业务;曾成功代理过涉外商标“西门子”“博世”、驰名商标“永和豆浆”“飞雕”、餐饮连锁店商标“炉鱼”等侵犯注册商标权纠纷案件;涉及驰名商标“双汇”、著名商标“春都”“王中王”、婚纱摄影连锁店商标“蒙娜丽莎”等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件;侵犯发明、实用新型、外观设计专利权纠纷案件;侵犯美术作品、文字作品等版权纠纷案件。 河南中冶律师事务所知识产权律师团队,专注于知识产权法律业务,法律专业功底扎实,庭审实战经验丰富,成功代理多起知识产权侵权纠纷案件,致力于为企业及个人提供知识产权法律风险防范、法律知识培训讲座、知识产权战略导航、侵权诉讼代理等业务。 宋荣强 13598485037
劳动报酬是指劳动者与用人单位确定劳动关系后,因提供劳动而取得的报酬。劳动报酬是满足劳动者及其家庭成员物质文化生活需要的主要来源,也是劳动者付出的劳动后应该得到的回报。因此,劳动报酬是劳动合同中必不可少的内容。劳动报酬条款主要包括以下几个方面:1.工资分配制度、工资标准和工资分配形式;2.工资支付办法;3.加班、加点工资及津贴、补助标准和奖金分配办法;4.工资调整办法;5.试用期及病、事假等期间的工资待遇;6.特殊情况下职工工资(生活费)支付办法;7.其他劳动报酬分配办法。劳动合同中有关劳动报酬条款的约定,要符合我国有关最低工资标准的规定。根据司法实践,在劳动合同中约定的劳动报酬通常为每月的工资数额,而对工资调整办法和病假、事假期间的工资多数单位没有约定,这就使劳动报酬引发争议案件居高不下。 根据行业分析图表可知,在制造业、建筑业和批发零售业因劳动报酬引发的劳动争议超过了总额的半数以上。究其原因,在实务中我们可以发现是劳动合同对劳动报酬条款的约定不够清楚,在规章制度中也不够明确。因此,在劳动合同中应当对劳动报酬的主要条款进行约定,并对工资结构中的特别费用计算基数做出说明。 在用人单位与员工签订劳动合同时,很常见的情况便是在关于劳动报酬部分,进行模糊处理,比如“按照用人单位工资管理制度进行”,亦或是进行“留白”,更甚至是就没有关于劳动报酬的条款。用人单位欲通过这些方法来为了自己将来的工资支付、社会保险费缴纳、加班工资和病假计算方面给自己保留余地。依照法律规定,这种情况的劳动合同对于用人单位其实是不利的,需要承担严厉的法律责任。如双倍工资、视为已签订无固定期限劳动合同等责任。明智的做法则是在合同中约定工资等项目的技术,详细的工资制度可以在合同中说明附在合同的最后,以此来确定具体的工资标准。做到合规经营,可以给企业带来长远健康的发展。 河南中冶律师事务所 劳动法律专业部 柳矿生律师
经常有离婚案件的委托人咨询,聘请律师是否可以不出庭,不参加诉讼?根据我们国家《民事诉讼法》第六十二条的规定:离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意思的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。 离婚案件委托律师的,原则上本人仍应出庭。 一般的案件委托了诉讼代理人,本人就可以不出庭了,但是离婚案件涉及到身份关系,解除还是维持这种身份关系,法院十分慎重,实践中必须由当事人本人表达意见。 根据我国法律规定,夫妻能否离婚,主要取决于感情是否确已破裂,而关于这个问题,诉讼代理人难以就具体情节进行陈述、辩论和说明。第二,离婚案件应当进行调解,如果当事人不出庭,调解则无法进行。因此,离婚案件委托了诉讼代理人的,原则上本人还要出庭。 实践中哪些情况可以不出庭呢? 一类是精神病人,不能正确表达自己的意思;一类是当事人正在患传染病,比如感染新冠肺炎,到法院会面临极大的传染性;一类是正在国外不便亲自到庭。 因特殊情况不能出庭的,当事人必须要有是否同意离婚的书面意见提交给人民法院,书面意见还要写明婚前、婚外财产,夫妻大额财产分割、未成年子女抚养等处置意见,确保诉讼代理人能够转达未到庭当事人的真实意思表示。 根据《民事诉讼法》第六十二条的规定,离婚案件当事人原则上仍需出庭,除非有法定的特殊情况才可以不出庭。 (撰稿人:河南中冶律师事务所婚姻家事财富传承专业部刘保国律师联系电话:15838531683)
《民法典》将地理标志规定为了知识产权保护的客体之一,地理标志在我国主要通过以下三种模式进行保护:一是通过注册为证明商标或集体商标进行保护,二是通过地理标志保护产品(PGI)进行保护,三是通过农产品地理标志(AGI)进行保护。 从现行的法律中,我们可以将地理标志理解为是指产自特定地域,所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素,经审核批准以地理名称进行命名的产品。地理标志产品包括:来自本地区的种植、养殖产品;原材料全部来自本地区或部分来自其他地区,并在本地区按照特定工艺生产和加工的产品。 一、案例分享 2011年6月28日,杭州市西湖区龙井茶产业协会(以下简称龙井茶产业协会)申请注册了第9129815号“西湖龙井”地理标志证明商标,核定使用商品为第30类茶叶,注册有效期至2021年6月27日。2012年5月,“西湖龙井”被原国家工商行政管理总局认定为驰名商标。“西湖龙井”地理标志证明商标使用管理规则第五条载明:“使用‘西湖龙井’地理标志证明商标的商品的生产地域范围为杭州市政府划定的西湖龙井茶保护基地,涉及西湖、转塘、双浦、留下四个乡镇(街道)。”2019年9月16日,龙井茶产业协会的委托代理人邹宁向浙江省义乌市公证处申请证据保全,运用公证处的办公计算机登录www.1688.com网站,查看“淘客东方红”账号下已购买的订单页面,查看订单号为624158307432796923订单的详情、货品快照、货品最新销售详情。货品快照的标题为“125g新款小清新茶叶罐西湖龙井马口铁罐包装盒厂家直销支持定制”,颜色为绿色西湖龙井,左侧照片正中有一款标有“西湖龍井”文字标识的包装盒,右侧显示“芜湖麒麟茶叶有限公司;联系人:强燕;经营模式:生产加工”。龙井茶产业协会诉称芜湖麒麟茶叶有限公司(以下简称麒麟公司)的行为侵害其注册商标专用权,请求判令麒麟公司立即停止侵害第9129815号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为,并赔偿损失及合理费用共计50000元。 法院认为合法注册的商标应当受到法律保护。本案中,麒麟公司未经许可在茶叶包装盒及阿里巴巴1688平台的店铺页面上多处使用带有“西湖龍井”“西湖龙井”“XIHULONGJING”的标识,具有识别商品来源的功能,属于商标性使用,龍虽系龙的繁体字,但两者含义与读音相同,故麒麟公司的上述行为容易造成相关公众的混淆和误认,侵犯了第9129815号注册商标专用权,依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于赔偿损失的数额,由于麒麟公司在2015年曾侵犯过“安吉白茶”中英文及图形注册商标专用权,现再次侵犯同处于茶叶领域内具有极高知名度的“西湖龙井”文字注册商标专用权,主观上具有恶意,依法适用惩罚性赔偿。该院判令:麒麟公司立即停止侵害龙井茶产业协会第9129815号“西湖龙井”注册商标专用权的行为;麒麟公司赔偿龙井茶产业协会经济损失43000元;驳回龙井茶产业协会的其他诉讼请求。案件判决后,双方当事人均未提起上诉。(来源:最高人民法院) 二、小结 法条链接: 《中华人民共和国商标法》第十六条商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用;但是,已经善意取得注册的继续有效。 《中华人民共和国商标法实施条例》第四条地理标志可以依照商标法和本条例的规定,作为证明商标或者集体商标申请注册。 本案系侵害商标权纠纷。本案中,麒麟公司向消费者提供带有地理标志的包装盒,但无法证明产品符合该地理标志的产地和品质要求,属于未经地理标志商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,构成商标侵权。同时,麒麟公司曾因侵害他人商标权被诉,现再次实施侵害商标专用权的行为,主观上具有明显的故意,客观上将侵权范围不断扩大,属于情节严重。故本案适用惩罚性赔偿,有效地发挥了惩罚性赔偿的威慑作用,增强了权利人对知识产权司法保护的获得感和安全感。本案中,人民法院公正司法,促进长三角地区知识产权平等保护,为激发创新源动力、推动长三角地区自主创新发展提供了有力的司法保护。 河南中冶律师事务所 知识产权专业部 初稿:师阳凯 审核:张彦立 中冶知识产权团队 河南中冶律师事务所是原国家工商行政管理总局商标局认可的“指定商标代理机构”,具有商标申请等资质;洛阳市中级人民法院知识产权纠纷案件调解单位、洛阳市律师协会知识产权与财税委员会会长单位、洛阳市法学会知识产权研究会会长单位。最早涉足知识产权法律服务,并组建了知识产权部门和专业律师团队,现有8名知识产权执业律师,专注于专利、商标、著作权、商业秘密及反不正当竞争领域等诉讼和非诉讼业务;曾成功代理过涉外商标“西门子”“博世”、驰名商标“永和豆浆”“飞雕”、餐饮连锁店商标“炉鱼”等侵犯注册商标权纠纷案件;涉及驰名商标“双汇”、著名商标“春都”“王中王”、婚纱摄影连锁店商标“蒙娜丽莎”等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件;侵犯发明、实用新型、外观设计专利权纠纷案件;侵犯美术作品、文字作品等版权纠纷案件。 河南中冶律师事务所知识产权律师团队,专注于知识产权法律业务,法律专业功底扎实,庭审实战经验丰富,成功代理多起知识产权侵权纠纷案件,致力于为企业及个人提供知识产权法律风险防范、法律知识培训讲座、知识产权战略导航、侵权诉讼代理等业务。
《劳动法》规定,建立劳动关系应当订立劳动合同,劳动合同应当以书面形式订立。现实生活中,劳动者与用人单位之间不签订书面劳动合同而发生劳动关系的情形还比较常见。劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的纠纷属于劳动争议,仲裁机构和法院应予受理。 事实劳动关系是指无书面劳动合同而存在劳动关系的一种客观状态。事实劳动关系的认定应当从形式和实质上进行判断考量。应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督,劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分,用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件,以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。 如果用人单位未与劳动者签订书面劳动合同,劳动者应当如何举证证明双方存在事实劳动关系? 第一类是工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录,这个类证据较好准备,劳动者拿着自己的银行卡身份就可以自行打印;第二类是用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件,在平时的工作中如果有的可以保留;第三类是用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录,以及考勤记录,这类证据通常都有用人单位掌握,可以要求用人单位用人单位举证提供。如果以上证据都不具备的情形下,可以有共同工作的员工出具证人证言予以证明。 提供劳动与接受劳动之间的关系一旦被认定为事实劳动关系,即产生与一般劳动关系相同的法律后果,双方之间即成为劳动者与用人单位之间的劳动关系。 河南中冶律师事务所 劳动法律专业部 刘保国
二、劳动者身份信息的价值与风险 因劳动者的身份信息不实或者不详细导致诉讼案例的不在少数,最后用人单位承担因此遭受处罚、赔偿损失的后果。总结实践案例,本文通过对劳动合同主体信息格式的设置,以及提醒对签订劳动合同时操作的注意事项,达到主体信息合规。 (一)、劳动者主体信息的设置 根据现有法律规定和实践案例来看,劳动合同中的“劳动者”一方身份信息仅有姓名和身份证号和电话号码已不能满足需求,应当还要在劳动合同的主体信息一栏中中注明以下几点: 1.微信号。为了能够及时联系,保证微信联系的有效性,微信号应当计入劳动合同中。关机时刻有大用途; 2.邮箱号。一些重要的通知和文件通过邮箱号发送给劳动者,并在合同中约定,发至邮箱视为送达。以此证明用人单位的通知送达义务; 3.紧急联系人,并注明与劳动者的关系及电话。实践中一旦劳动者出现紧急情况,必须第一时间与紧急联系人协商沟通,如果长时间找不到紧急联系人,恐怕错失良机; 4.注明劳动者的户口性质。劳动者系农业或者非农业户口在现时情况下对于用人单位有必要心里有数。因为根据国务院的多份法规文件规定,农民工的权益有别于非农业户口。包括工资的发放、福利等,如果对户口状况不知情,可能在劳动监察大队找上门时还不明就里呢。 除了以上在劳动合同中详细的设置具体内容外,重要的是在签订劳动合同时必须抓住以下几个细节,否则,所有可能内容形同虚设。 (二)、签订劳动合同的操作要点 1.查验身份证年龄与本人是否一致。实践中,由同胞妹妹持姐姐身份证应聘,结果妹妹尚不足16岁,用人单位最后被处罚。尽管现在招工难,但不用童工是底线,一定把好关; 2.必须亲眼看到应聘者签字。实践中有应聘者以“合同内容需要看一遍”为由,将劳动合同带回家,再带回来时,已经签过字了。用人单位不加审查将合同收下保存。后来劳动者以用人单位未签劳动合同为由请求支付双倍工资。原来,劳动者将合同带回家后,让其他人签字。所以,细节决定成败,要眼见为“实”; 3.签字一定摁手印。现实中有应聘者使用左手签字或者用自己带的笔签字,这样可能会无法认定笔迹或者字迹消退的情况。所以,在签订劳动合同时必须在一旁配备印泥,签完字后,右手食指摁手印,这样就结结实实的确定下来了。 通过以上提醒,促进用工主体和劳动者在签订合同时做到主体合规,合法经营,避免风险。 河南中冶律师事务所 劳动法律专业部 柳矿生