《民法典》系列解读之物权篇 　　“典，大册也。”法典之为“典”，即在于其规模宏大，位阶庄严。此次通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）共分七编，分别是总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任。七编之内，调整的事项涵盖社会生活方方面面，每个公民从出生到死亡均要接受这部法典的约束。有人称民法典为“社会生活的百科全书”，并非虚言。《民法典》物权编在沿袭《物权法》基本思路和框架基础上，以实现人民群众美好生活愿望为出发点和归宿进行了补充和修改，其关注的重心从“物之归属“转向“物尽其用”，旨在解决人民群众的现实问题，增强人民群众的获得感、幸福感和安全感。“有恒产者，有恒心”，物权是民事主体依法享有的重要财权，民法典物权编为实现富强的价值目标提供了基础性制度保障。物权编共设5个分编、20章、258条，对于人和物的支配关系用划定权利的方式做出基本安排，包括确立物权类型，规范其取得、变更、消灭方式等。 　　物权编主要新增制度及修订相关内容： 　　一、新增设居住权，实现物尽其用 　　为加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求，增加规定“居住权”这一新型用益物权，明确居住权原则上无偿设立，居住权人有权按照合同约定或者遗嘱，经登记占有、使用他人的住宅，以满足其稳定的生活居住需要。我国正经历着长期的、大规模的城市化进程以及随之而来的居住难题，解决住房问题迫在眉睫。我国在居住问题上一度片面强调“居者有其屋”，试图完全通过房屋所有权包括商品房所有权以及经济适用房的所有权来解决居住问题，但是效果并不明显。还在一定程度上诱发了房价不合理上涨以及随之带来的一系列问题，对于大多数人低收入人群来说，更是越来越难以支付高额的房款。随着“租购并举”写入党的十九大报告，通过租赁制度的完善满足居住需求成为大势所趋。而居住权的“入典”，为我们进一步丰富和完善住房产权制度体系、合理构建住房保障制度、充分满足社会对于住宅的需求提供了制度便利，可以满足大多数人的住房需求。 　　居住权从性质上说属于物权，在居住权通过登记设立后，即便所有权人发生改变或者所有权人将房屋抵押，居住权人都可以通过其居住权来对抗新的所有权人和抵押权人。新的所有权人必须尊重居住权人的权利。因此，与债权性的住宅使用方式，如租赁、借用相比，其具有更强的对抗效力。虽然《民法典》合同编也突出强调承租人的权利保护，明确规定“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”（即所谓买卖不破租赁），但是必须看到，租赁权作为债权，欠缺登记公示以及由此而来的公信力。在出租人另行处分房产的情况下，法院应当根据是否实际占有等因素来判断租赁权能否对抗新的所有权人或者抵押权人。此外，租赁合同中租金如果明显低于市场价格，也会影响法院的利益衡量和价值判断，从而更倾向于保护买受人或者抵押权人。至于不需要支付租金的借用，更是只具有债的效力、不能对抗第三人，因此居住权的优势更加突出，对居住权人来说，权利更加有保障。 　　居住权“入典”，则提供了租赁之外一种更为有效的制度安排，从而缓和所有权与使用权之间的紧张关系，充分发挥住宅的使用价值。有利于解决目前存在的诸多问题，例如对于拥有多套住宅的所有权人来说，其完全可以为其子女之外的亲友设立居住权，这样，即便所有权人离世，居住权人也仍然可以凭借作为物权的居住权，对抗亲情更为单薄的新的所有权人；而在居住权人去世、居住权消灭的情况下，被分离出去的权能自然恢复，房屋所有权重新归于完整状态。收入菲薄的老年人也可以为自己设立居住权、而将房屋所有权转移给特定机构，从而获得相应的收入以安度晚年。尤其是对于企事业单位来说，提供住房是引进人才的重要砝码，而为引进人才设立居住权并约定以离职作为解除条件，显然能够避免房屋所有权转移后被引进人才离职带来的损失；也免除了被引进一方借用或者低价租赁单位房产，而单位另行处分房产带来的无家可归的担心，从而达到双方权利的平衡。 　　因此，通过居住权的设立，能够为居住人提供更为稳定、长久的使用权，也为在不影响居住人利益的前提下所有权人处分其所有权，提供了新的契机；为人民群众在创设居住权、保证自己居住的基础上，将更多的未来可能闲置的房屋投入市场创造了条件。也为进一步创新住房保障制度提供了崭新的路径。住房保障旨在保障低收入群体的居住需求。经济适用房等制度之所以饱受诟病，就在于其超出了保障居住需求这一意旨，为特定人员低价取得房屋所有权留下了通道，由此可能让其获得暴利，也为权力寻租提供了空间。而居住权的专属性，尤其是未经特别约定不得出租的要求，完全适合住房保障制度的要求。尤其是对于符合廉租房、公租房等承租条件之外的低收入群体而言，在其支付一定对价之后为其设立居住权、由其专属使用，较之于目前法理上存有疑问的共有产权房以及已经逐步退出历史舞台的经济适用房而言，显然更为符合作为社会福利的住房保障制度的本意，也能更为有效地发挥各类保障住房的效用。 　　二、新设添附制度，充分发挥物的效用 　　添附是指不同所有人的物结合在一起从而形成不可分离的物或者具有新物性质的物。《民法典》规定了加工、附合、混合三种添附形式，如物件加工、材料生产、房屋增建、房屋装修等。添附制度作为取得所有权的方法，长期以来，存在于民法学通论中，只在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中提及了添附的问题，现在通过立法予以明确。《民法典》第三百二十二条规定“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿”。 　　在司法实践中，关于添附通常是按照侵权法的相关规定来处理相关纠纷，严格判令侵权人承担损害赔偿责任，甚至不考虑物的毁损和财富的浪费，强制要求恢复原状。实践中出现最多的是租赁合同，因承租人兴建建筑物或对原有房屋进行装修而产生的利益纠纷问题。此次《民法典》物权编本着物尽其用的原则，突破之前的传统做法，结合实践经验，将添附制度作为所有权的取得方式规定下来。特别是在物的归属上，物权编明确在当事人没有约定且没有法律规定的情况下，应当“按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定”。在发生添附且没有当事人特别约定和法律特别规定的情况下，首先应当考虑如何能够充分发挥物的效用。有利于各方当事人利益的平衡，同时避免了财富的损失和浪费，维护了添附之后的物的价值，充分发挥物的效用。 　　三、推行土地经营权，助力农村发展 　　党的十九大报告明确提出，要巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地“三权分置”制度。为了实现农村现代化，为了解决农村问题，提出将所有权、承包权、经营权分置，这是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新。实施“三权分置”的重点是放活经营权，核心要义就是明晰赋予经营权应有的法律地位和权能。以适应“三权分置”后土地经营权入市的需要，第三百三十九条规定了土地承包经营权人向他人流转土地经营权的方式，这使得土地承包经营权人可以在继续保有土地承包经营权的基础上，使土地经营权进入市场。第三百四十条规定了土地经营权人可自主开展农业生产经营并取得收益，为农业的规模化、集约化经营提供制度保障。第三百四十一条规定流转期限为五年以上的土地经营权可以向登记机构申请登记，以登记保障土地经营权以及基于土地经营权而生的交易安全。此外，农村土地承包法第四十七条还就土地经营权的融资担保作出了规定，极大地释放了土地经营权的融资潜力，解决了农民融资难、融资贵的问题。因此相应的，民法典物权编担保物权分编删除了关于耕地不得抵押的规定，以适应“三权分置”后土地经营权入市的需要。 　　此外，《民法典》物权编则全面吸收了党的十八届三中全会以来三权分置改革的成熟经验。从相关条文来看，土地经营权的性质可以由当事人通过出租、入股等债权方式设立，但对于期限为五年以上的土地经营权，法律明确规定其自流转合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。这就明确承认了土地经营权的物权效力。这一规定也就意味着，这种土地经营权是一项完全脱离了身份色彩的、纯粹的财产权。承包经营权人可以将其承包期内的土地使用权通过设立经营权的方式以转让、出资入股等方式给他人。相应的，通过订立流转合同取得土地经营权的一方，自然也有权对自己的权利进行处分，其有权依法另行转让，也可以以自己的土地经营权设立抵押权。尤其是要看到，《民法典》物权编将过去在“四荒”土地上以招标、拍卖、公开协商方式设立的承包经营权调整为土地经营权，并规定了经依法登记后全面的流转权能，这就更加清晰地区辨了土地承包经营权的身份色彩和土地经营权的物权属性和纯粹的财产性质。此项制度通过立法予以明确，为解决农村农业规模性、现代化问题提供了法治保障。 　　四、完善建筑物区分所有权制度 　　1、业主团体开会难、表决难等问题严重制约着社区自治的开展。适当降低业主共同决定事项，特别是使用建筑物及其附属设施维修资金的表决门槛，增加规定紧急情况下使用维修资金的特别程序。《民法典》物权编进一步完善了表决规则，区分了参与表决的规则和通过规则。业主共同决定事项，只要专有部分面积占比三分之二以上且人数占比三分之二以上的业主参与，其表决就是有效的。决定一般事项，只要经参与表决专有部分面积过半数且参与表决人数过半数的业主同意即可；而决定重大事项，需要参与表决专有部分面积四分之三以上且参与表决人数四分之三以上的业主同意。这就大大降低了共同决定事项的门槛。如此一来，业主团体开会难、议事难、表决难的问题将得以有效解决。。 　　2、公共维修资金启动难、使用难、监督难一直是困扰业主的老大难问题，影响着业主权利的行使。民法典以维护业主权益为遵循，直面并解决现实问题。首先，针对维修资金的启用，在业主共同决定的事项上，民法典第二百七十八条将物权法第七十六条第（五）项“筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金”拆分为两项，将筹集和使用分离，并降低了使用维修资金的决议门槛，打破了维修资金的“沉睡”状态。其次，第二百八十一条在物权法第七十九条的基础上，进一步规定屋顶、外墙、无障碍设施等也能够利用维修资金进行维修、更新和改造，以示维修资金可用之处的广泛性。再者，第二百八十一条明确规定，建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。较物权法增加了“定期”二字，对物业服务企业等主体施加明确的义务，防止维修资金的滥用，保障业主的知情权与监督权。此项规定打破了维修资金的“沉睡”状态，并结合实践增加维修资金的使用范围，维修资金真正惠及业主，并且对维修资金的使用加强了监督，真正使维修资金制度落地实施提供了有效保障。 　　3、在实践中存在部分业主将其住宅改变为经营性用房，即“住改商”，影响了相关业主的生活安宁。物权法第七十七条曾规定，“业主将住宅改变为经营性用房，应当经由利害关系的业主同意”。但是利害关系业主的同意究竟是全部同意还是多数同意，存在争议。司法实践中有将住宅改变为经营性用房的业主，以多数有利害关系的业主同意进行抗辩，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条曾对此进行明确。民法典将司法解释的规定法律化，明确指出，“住改商”应经有利害关系的业主一致同意。在化解司法实践相关争议的同时，也保障了业主的生活安宁。当然，由于改变住宅为经营性用房的用途不同，影响的范围和程度不同，利害关系业主的范围并不能一概而论，需具体情况具体分析。 　　五、改革担保物权理念，优化营商环境 　　1、在现在的《担保法》和《物权法》中，意定的物权担保方式只有抵押与质押，但一直以来实践中也存在许多“非典型担保”的方式，如融资租赁、所有权保留、保理、以物抵债、让与担保、回购等等。司法裁判中就其效力存在不少争议，也导致金融担保创新“畏手畏脚”。近年来，就非典型担保的合同效力，司法裁判逐渐形成共识，即不违反法律、行政法规强制性规定的非典型担保合同有效。民法典第三百八十八条规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”扩大了担保合同的范畴，担保合同不再仅限于抵质押合同，从而非典型担保合同作为新的担保方式势在必行，同时也为非典型担保的裁判提供了法律依据。如果说民法典第三百八十八条是在形式上将非典型担保纳入担保体系，那么第四百一十四条第二款则在实质上对非典型担保进行了定性。第四百一十四条第二款抵押权竞存的优先顺位规则中明确，“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照前款规定”。结合民法典合同编中，所有权保留、融资租赁均采登记对抗主义，这就意味着所有权保留中出卖人所有权、融资租赁出租人所有权等可以登记，并具有担保功能的权利，也可以适用担保物权的优先顺位规则。这无疑是在担保观念上的重要突破与进步。由此，无论是在债权效力还是物权效力方面，非典型担保均有法可依，必将极大地促进金融担保创新、繁荣金融市场。 　　2、此次民法典也在流（押）质条款上更新了担保理念，于第四百零一条规定，“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能就抵押财产优先受偿”。此规定改变了物权法对流（押）质条款的绝对禁止，明确了流（押）质条款存在时当事人间对抵押财产的清算义务，既保障了担保物权人的优先受偿权，又保护了弱势债权人的利益，更彰显了意思自治。 　　3、明确担保物权优先顺位规则，担保物权顺位问题是担保物权体系中的核心问题。实践中，为了充分发挥物尽其用，担保物上往往存在多个债权人的担保物权。但同时也引发各担保物权人之间关于优先顺位的争议。民法典完善了担保物权竞存规则，规定了抵押权人间的竞存顺位规则、抵押权与质权的竞存规则；同时引入了“价金担保权”，其针对的是交易实践中普遍存在的借款人借款购买货物，同时将该货物抵押给贷款人作为价款担保的情形。赋予贷款人价金担保权，可以保护贷款人的权利，促进融资。因此，价金担保权的正当理由在于打破了在先担保物权人尤其是浮动抵押权人对于担保财产的“垄断地位”，拓宽了债务人的再融资渠道，均有益于各方当事人，有利于商业活动的良性运转。 　　除了上述制度之外，民法典物权编在诸多方面的修改也均体现了物尽其用、注重产权保护的宗旨。如第二百一十九条明确，利害关系人不得公开、非法使用权利人的不动产登记资料，以保护不动产产权人的合法权益；第二百二十六条、二百二十七条将物权法第二十五、二十六条中的“依法占有”中的“依法”删除，使得简易交付与指示交付实现交易便捷性的功能得以充分发挥，在实践中得以更多地运用等等；总之，民法典物权编对物尽其用原则的贯彻以及产权保护的加强，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，让发展成果更多更公平惠及全体人民”。不断解决人民群众的现实问题，增强人民群众的获得感、幸福感和安全感。

　　工程完工之后，承包方在竣（交）工验收后撤场，整个建设工程的施工阶段就结束了，然而对于整个工程来说，在这之后还面临着对工程质量的保证维修、维护问题，发包方一般会在合同中事先约定承包方的质量保证责任，并收取质量保证金。实际工程实践中，往往又会发生发包方收取质量保证金后以种种理由长时间不予退还，给承包方造成很大的经济压力。因此，就有了质量保证期和缺陷责任期的划分。 　　一、缺陷责任期 　　关于缺陷责任的认定及责任期限，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，“缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”也就是说，缺陷责任是由承包方造成的工程质量责任或不符合约定的责任，责任期限最多不超过2年。同时，《办法》规定，缺陷责任期内承包方应当认真履行合同约定的责任，如果拒不履行，发包方可以自行维修或委托他人维修，从质量保证金中予以扣除维修款项；约定的缺陷责任期满，发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人。进一步从制度上保障了发包人的风险利益和承包人的质量保证金被长时间拖延不还的实际问题。 　　关于承担缺陷责任的起始日期，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条做了详细的规定：第一种情况，从工程通过竣(交)工验收之日起计算；第二种情况，由于承包人的原因致使工程无法按期进行验收的，缺陷责任期限从实际通过竣(交)工验收之日起计算；第三种情况，由于发包人的原因致使工程无法按期进行验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期限。二、质量保证期 　　质量保证期是指建设工程在正常使用情况下的最低保证期限。《房屋建筑工程质量保修办法》（建设部80号令）以及《建筑工程质量管理条例》把建设工程的质量保质期分为强制性规定和双方可以约定两种，其中强制性的规定有： 　　1、基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限； 　　2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年； 　　3、供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期； 　　4、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。 　　除了以上四种强制性的规定，其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。 　　关于质量保证期的起始期限，自工程竣工验收合格之日起计算。 　　从以上的总结可以看出，质量保质期和缺陷责任期有相同的、重合的地方，也有不同的、独立的部分。 　　首先，由于发包方在工程中的优势地位，一般会在合同中约定质量保证金在建筑工程款中直接扣除或要求以保函的形式担保，因此无论是质保期或缺陷责任期的哪一种情况，承包方的质量保证金都是实际预先支付的。 　　其次，关于质量保质期和缺陷责任期的起始日期计算，在“竣工验收合格之日起”，这一项是相同的。相对来说，对于质量保证期的要求更加严格，必须是在竣工验收合格之后方能开始起算，而缺陷责任期则由于发包人或承包人承担责任的不同，有不同的起算方式，更多的保护守约人的利益。 　　另外，质量保证金只是在缺陷责任期内承担承包方的履约担保责任，在质量保证期和缺陷责任期重合的部分，发包方在承包方不履行义务的时候可以扣除保证金，但在缺陷期满后，发包方应当归还质保金，此后双方发生争议，只能互相协商解决或者诉讼。 　　最后，值得注意的一点是，《建筑工程质量管理条例》具有法律强制力，而《建设工程质量保证金管理暂行办法》是由建设部和财政部联合发布的一份红头文件，只是在行业内具有一定约束效力，因此在实务过程中往往会有各种情况发生，发包方和承包方都需要重视

　　法定代表人是能够直接依法代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人；法定代表人的行为，就是企业、事业单位等本身的行为，直接呈现了公司的形象，体现了公司的意志。因此来说，对于法定代表人的选择、更换是需要公司股东经过慎重的考虑、法定的程序才能够决定的，本文仅重点对有限责任公司法定代表人的更换问题做一个粗浅的总结。 　　一、根据《公司法》第十三条的规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”。因此，公司法定代表人的产生方式一般有以下几种： 　　1、由董事长担任法定代表人。 　　一般公司董事会成员由股东（大）会和职工（代表）大会选举产生，而有限责任公司董事长的产生办法由公司章程规定，所以有限责任公司法定代表人（董事长）可以由前述两种方式产生，也可以规定由董事会选举产生或者其他产生办法。 　　2、执行董事担任法定代表人。 　　不设董事会，只设一名执行董事的只能是股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，而执行董事由股东会选举产生，股东会选举方式也必定成为产生法定代表人的方式。 　　3、经理担任法定代表人。 　　依《公司法》有关规定，经理由董事会聘任或者解聘，所以，在此情况下，公司的法定代表人实际上是由董事会决定。而在不设董事会的情况下，公司的法定代表人（经理）按公司章程规定的办法产生，公司章程没有规定的，应由股东会决定。 　　二、根据以上法定代表人产生的不同方式，法定代表人的更换程序也存在不同： 　　1、《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条规定：“有限责任公司或股份有限责任公司更换法定代表人，需要股东会或董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。”因此，在上述第一种由董事长担任法定代表人的经济组织中，更换法定代表人，是需要召开股东会或者董事会作出决议后才能更换的。 　　2、在上述第二种情况中，由执行董事担任公司法定代表人的，由于公司不设董事会，因此更换法定代表人是由股东会议作出决议。关于股东会议的召开，《公司法》第三十九条第二款规定：“代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第四十条第二、三款规定：“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”因此，由执行董事担任法定代表人的，如果监事不履行义务，代表十分之一表决权的股东可以自行召集和主持股东会议，作出更换法定代表人的决议。 　　3、在上述第三种情况中，经理担任法定代表人，实际上更换法定代表人的权利转移到了董事会来行使，董事会作出决议即可更换法定代表人；公司不设董事会，章程中约定了法人代表更换程序的按章程约定办理，公司章程没有规定的，由股东会作出决议更换。 　　三、以上仅是我们通常了解的法律所规定的法定代表人更换的一般程序。在实际生活中，往往会遇到各种比较复杂的情况： 　　1、法人代表离职或未能实际履职，公司不予办理法人代表的变更登记，法人代表仍旧承担不确定的法律风险，此种情况下法人代表的更换。 　　首先，是法人代表要求办理变更公司法定代表人工商登记的诉讼请求应否受理的问题。法人代表离职或者未能履职，请求终止与公司之间法定代表人的委任关系并办理法定代表人变更登记，笔者认为该纠纷属于平等主体之间的民事争议。 　　当公司没有自行办理法定代表人变更登记的意愿，而法定代表人因为并非公司股东，无法通过召集股东会等公司自治途径，就法定代表人的变更事项进行协商后作出决议。“若人民法院不予受理起诉，则法人代表因此所承受的法律风险将持续存在，而无任何救济途径。因此对XX公司办理法定代表人变更登记的诉讼请求具有诉的利益，该纠纷系平等主体之间的民事争议，属于人民法院受理民事诉讼的范围。”① 　　其次，此种情况既然界定为平等主体之间的民事争议，那么就规避了法人变更规定和公司法中强制性的程序性规定，可以以侵犯民事主体的实体权利或名誉权利为由，向人民法院主张要求公司进行法定代表人的更换。 　　2、法定代表人已经失去实际失去行使代表职权的基础，但与公司部分股东互相沟通，拒绝离职，损害其他股东的权益，但是受侵害股东的表决权票数不能达到三分之二，此种条件下的法定代表人变更。 　　根据《公司法》的规定，修改公司章程必须经过有表决权的股东超过三分之二通过方才有效。这就使得陷入此困局的公司股东一筹莫展，即使在公司占有半数以上股份，也无法顺利通过决议更换法人代表。 　　但是，我们从另一个角度分析，我国《公司法》第四十三条第二款仅规定修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，决定公司合并、分立、解散会或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。至于对法定代表人变更事项的决议，公司法并无明确规定。而且，从此条的立法本意来说，只有对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。 　　公司章程作为必须经过工商部门登记的重要法律文件，除了是对公司管理制度的约束监督，更重要的是对于社会的公示效应。法定代表人一项确属公司章程中载明的事项，但对法定代表人名称的变更在章程中更多体现出一种记载方面的修改，形式多于实质，且变更法定代表人时是否需要修改公司章程是工商管理机关基于行政管理目的决定的，而公司内部管理中由谁担任法定代表人应由股东会决定，只要不违背法律法规的禁止性规定就应认定有效。 　　此外，从公司管理的效率原则出发，倘若对公司章程制定时记载的诸多事项的修改、变更均需代表三分之二以上表决权的股东通过，则反而是大股东权利被小股东限制，若无特别约定，是有悖公司法确立的资本多数决原则的，因此笔者认为，变更法定代表人的事项不属修改公司章程，无须经代表三分之二以上表决权的股东表决通过。在股东表决权达到半数以上时，完全能够通过股东会议作出变更法人代表的有效决议，达到制止原法人代表对股东利益侵害的目的。 　　至于下一步怎么修改公司章程，变更公司章程中法人代表的记载事项，基于不同的变化，解决方式也多有不同。由于在公司内部已经变更了法人代表，原法人代表已经不能实际行使权力，但是《公司法》第十三条第二款规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。因此，此种情况下，原法人代表对外仍是具有法人资格的，如果原法人代表不执行股东会决议，仍旧以法人代表身份对外造成了公司或其他股东的利益损失，其他股东可以股东会决议为基础要求其承担相应责任。“工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果”。②原法人代表非法行使权利的侵权性和现法人代表不能完全避免此种情况发生之间的矛盾，势必造成修改公司章程中法人代表记载事项的紧迫性，而此时不仅与公司股东有关，而且与法人代表本人的利益具很大利害关系，因此公司股东之间互相协商，决议修改公司章程记载事项自然是顺理成章的事情了。 　　注： 　　①引自最高人民法院《王惠廷请求变更公司登记纠纷再审民事裁定书》 　　②引自最高人民法院（2014）民四终字第20号判决书

　　引言：破产是市场经济发展到一定阶段程度的必然产物，在现代社会中，破产法运行机制的完善程度已经成为了衡量一个国家法治信用的重要指标。法律上的破产，是指处理经济上破产时债务如何清偿的一种法律制度，是对丧失清偿能力的债务人，经法院审理与监督，被强制清算其全部财产，公平清偿全体债权人的制度。市场主体有市场的准入机制，也应具有相应的退出机制，退出机制的完善有助于保障债权人公平受偿，完善优胜劣汰的市场竞争机制，然而随着市场经济的发展，破产法在实际应用中还存在一些不足和空白需要完善，才能更好的发挥其自身价值，维护市场主义市场经济秩序。 　　一、我国目前破产管理人制度现状分析 　　破产程序并不是审理债权人与债务人之间的对抗关系，它没有所谓的原告和被告，只有债务人或破产人、债权人。破产案件的审理，其实是法院通过指导、监督管理人，引导债权人、债务人配合，协助管理人依法履行职责，从而实现债权债务的公平清理，保护债权人和债务人的合法权益的一种制度。而由于我国采用的是受理开始主义，企业破产申请被人民法院受理后，至破产宣告时为止的这一段时间内，由于债务人并不是破产企业，所以从理论上来说，其并未完全丧失对自己财产的管理与处分权，只是受到一定限制，但仍然可以进行必要活动。因此，破产管理人在债务人被宣告破产前与债务人的关系和在债务人被宣告破产后与债务人的关系应当不同，破产管理人在债务人被宣告破产前并不具有法律赋予的处理债务人财产的实体权利。从逻辑上分析在人民法院受理破产案件后至破产管理人成立时为止的这一段时间内，还存在一个债务人的财产由谁负责管理的问题，这将会导致破产债务人财产的受损，以及债权人利益的损失，不能更好保护债权人利益，维护市场稳定等问题。 　　尤其是2016年以来，在国家供给侧改革、完善企业退出机制、妥善处理“僵尸企业”等政策导向之下，破产法所具有的促进市场主体优胜劣汰和拯救困境企业，优化资源配置的功能得以展现和重视。以法治化、市场化的方式清退市场主体、拯救困境企业的观念也日益被政府、法院及社会大众所接受。2019年公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》在针对破产纠纷案件的内容中，明确提出继续深入推进破产审判工作的市场化、注重提升破产制度实施过程的经济效益。这表明随着社会对破产制度价值的逐步认可，市场经济的深入发展、行政干预措施的减少，破产制度回归到市场判断。以至于2016至2019年间，全国破产案件受理量超过了过去几十年的数量。各地管理人名册的不断增录、破产管理人协会和破产法庭的相继成立，也从侧面说明破产案件数量逐步增多，社会对破产制度的关注度日渐提升，市场对专业化的破产法律人队伍的刚性需求也越来越大，受理阶段的空白填补完善也愈加重要。 　　二、我国目前破产受理制度中尚存不足问题分析 　　（一）在指定管理人之前，企业是否继续经营处于法律上的不确定状态 　　破产管理人的法律地位说：按照我国破产管理人的产生方式，人民法院在受理破产案件时，便同时指定破产管理人。该制度可以有效防债务人在破产清算、破产重整或破产和解申请受理后，宣告前阶段有转移资产、低价无偿处置资产、毁弃账簿等损害债权人利益的行为发生。但是从理论上讲，人民法院经审查认定债务人具备破产清算、重整或和解条件并予以宣告，破产法律关系才得以成立，破产据此发生效力，债务人的身份变更为破产人，债务人的财产转换为破产财产。此种条件下，破产管理人才同时拥有了法理和法律意义上的合法身份，得以在破产程序的护佑下针对法律意义上的破产企业、破产财产和破产事务进行更为有效地管理。而由于破产管理人实际上在破产裁定和公告一起出来以后，才会具有法律意义上赋予的权利，而在此之前债务人待履行合同的决定、财产保全的解除、执行程序的终止是否及时、全面、合理的处理都将影响着债权人的利益，而由于破产裁定公告后管理人才具有对经营性问题的处理权，解除权，其他多主体诉讼程序的保全措施，执转破等程序的申请权，管理人无法及时的取回抵押物，导致财产权利人无法及时取回被债务人占有的非债务人的财产；无法及时决定在运途中的货物处置问题等问题，都将使得债务人财产、债权人利益遭到不必要的损失，而这些都是因为破产企业在破产申请后受理前的空白期处置权的空白所导致。 　　（二）不利于《企业破产法》救济功能的实现 　　破产案件受理并不意味着企业必然具备破产清算条件，想当然的会被宣告进入破产清算程序。我国《企业破产法》规定的破产程序不仅包括清算型破产，还包括清算型以外的各种以避免债务人破产清算为为主要目的的和解和重整预防型破产。企业进入破产有三种程序：和解、重整和破产清算，可供选择或者再选择。2006年破产法贯彻“企业拯救主义”立法理念，对企业进入破产程序后是否继续营业进行了规定，并在第八章规定了重整制度。疫情期间法院审理企业破产案件应积极贯彻“企业拯救主义”理念、倡导“破产不停产”新思维，在注重债权人利益保障的同时注重实现社会整体利益，调动好、配置好、协同好债务人资源，通过破产程序实现债务人资源重新配置、企业再生，最大限度释放破产审判价值，充分发挥人民法院破产审判工作在完善社会主义市场经济主体拯救中的支撑作用，为决胜全面建成小康社会提供更加有力的司法保障，疫情过后国家更是提倡发挥破产重整特殊功能，扶持民营企业走出困境、重获新生是法院贯彻落实习近平总书记关于民营经济发展重要论述的具体工作体现，通过依法适用重整、和解等程序，实现市场资源配置更加有效。 　　而目前我国的《企业破产法》规定的重整程序的启动是破产申请受理后，由债权人、债务人、相关利益人申请。而现实中，债权人往往在申请了破产之后由于利益是多元化的，很难达成利益统一，并协商提起重整申请。而债务人重整申请又需要债务人股东会进行通过。管理人往往是在已经破产公告后才全面介入到了债务人公司事物中，此时及时在对债务人财产进行调查后发现企业尚有重整可能也无法再转入重整程序。因此在法院对企业破产申请受理后裁定前，没有一个中立的组织不以自身利益为出发点，仅是依据自身职责进行客观评价，对真正“僵而不死”积极适用救济功能即破产重整或者破产和解的话，便很难真正的体现破产重整中的拯救功能，这将会导致很多真正还有价值、暂时陷入财务困境的企业不能获得重生，而是直接清算后退出了市场，这有悖于破产法和市场相结合的“盘活”方针。 　　（三）严重影响破产程序的进行，不利于经济高速发展下的企业清退，维护市场经济稳定 　　我国《企业破产法》对破产案件的审理整体结束时限虽然没有明确的规定，但是对不同阶段的时间有一个区间性规定：《中华人民共和国企业破产法》第十三条规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。第十四条第一款规定，人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。第四十五条规定，人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日最长不得超过三个月。由此可见债权申报的时间长短直接影响了破产审理的期限，尤其是案件复杂，债权复杂的企业，往往在开完债权人会议后又增加延期申报时间，而管理人的及时通知债权人工作、别除权、撤销权、抵消权的适用都需要大量的时间，而管理人进场后的大部分辅助性工作，收集信息类工作，只要不涉及实体权利的处理内容都是可以在向法院申请后就可以进行的，但我国《企业破产法》对此阶段的职责设定并不详尽，仅仅是规定了法院的审理内容，已知债权人的通知等工作，这样将不利于特殊时期的案件量激增情况下的市场企业清算，更不利于维护债权人利益。 　　三、临时管理人制度 　　通过分析我国破产管理人制度的缺陷，由于我国旧破产法采“破产宣告开始主义”，在实践中，从破产受理到破产宣告之间有一段时间间隔，这使得债务人财产难以得到保全，又使得相关权利人利益处于悬空状态。因此新破产法采用的是英美法系的破产受理开始主义，在这个制度路径下要想发挥出该制度的最大效益，笔者认为，我国《企业破产法》有必要在破产清算、重整或和解案件受理后宣告前阶段设立临时管理人，对债务人资产及事务等进行管理。 　　临时管理人的概念主要起源于英美法系国家，是指法院受理破产申请后和未进行破产宣告前，由法院指定的对破产财产进行管理、清点、处分的人。各国的临时管理人制度因其各自破产程序立法例迥然而有不同的制度选择。破产程序开始有两种立法例，分别是破产受理开始主义与破产宣告开始主义。我国采取破产受理开始主义，在没有建立相应的临时管理人制度下会使债务人企业有可能遭受恶意诉讼，进而损害债务人企业利益。建立破产临时管理人制度，即可以对债务人企业是否可以转入重整、和解程序进行识别。还可以在空白阶段将管理人职责中可以提前进行收集，整理，告知等辅助性工作进行提前，且在进行前期工作时可以将破产程序中债权人、债务人相关的配合义务进行指导，也会更加有利于后期程序的推进和正式宣告后管理人工作的开展，进而实现对破产债务人企业的社会价值与经济价值的保护。实现对债务人企业的拯救，从而实现破产谦抑性的价值。同时，临时管理人制度的建立还可以为未来我国个人破产制度打下坚实的基础，最终为我国供给侧改革提供破产法方面的制度出口。 　　四、临时管理人制度建议 　　（1）制定临时管理人名册，纳入到管理人预选名册 　　各地中级人民法院可以参考管理人名册的制定，根据不同企业破产类型，打破疆界，大力引入投资人、职业经理人、专业技术人员、商业协会等有丰富企业管理经验、经营经验的管理人进入临时破产管理人队伍，在破产案件实践中，律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员在平时面对一般的破产清算案件自然可以胜任，但是在面对此恒古未遇的企业困境潮中涉及到企隐藏业经营问题的判断上面难免显得心有余而力不足。律师、会计师等社会中介机构受自身的局限性，不可能对于各行各业的行业发展情况、人员架构、资金需求、技术工艺、生产销售、行业前景等情况有所了解，在判断企业拯救方面又秉承风险第一的职业习惯，将会错失更多的企业挽救机会。疫情不等人、时间不等人、企业挽救更不等人，需要法院作出快速的引入，而调整管理人的队伍要管理人名册的选拔依据调整侧重点在于破产清算方面的综合能力，而临时破产管理人则更侧重于破产财产的前期梳理，甄别工作，此时将更具专业方向的职业人纳入，可以更好的把握拯救企业的最好时机。 　　（2）针对不同的破产程序为临时管理人和管理人设定不同的权利义务 　　我国《企业破产法》是将破产清算、重整和和解三个程序不加区分的予以统一规定。然而破产清算、重整和和解毕竟是三个性质迥异的程序，管理人在不同的程序中也是负有不同的职责，如破产清算程序中，破产管理人肩负着公平清偿和确保债权人利益最大化的使命，该程序要求管理人具备较高的财务、会计素质与能力；破产重整程序中，管理人应本着使债务人起死回生的力量对债务人进行竭力挽救，该程序考验的是管理人经营管理的能力。因此建议将管理人在不同程序中的职责与权利加以区分。在破产清算、重整和和解程序的职责与权利厘清的基础上，对肩负不同使命的临时管理人与管理人职责与权利进行划分。在破产宣告前阶段，由于破产清算、重整或和解尚未发生效力，债务人的民事身份尚未发生转化，破产法律关系尚未发生，因此对于临时管理人应当设定不同于管理人的职责与权利，在此阶段临时管理人的职责应当重于防止债务人减少资产和增加负债，侧重于协助法院对债务人是否具备破产清算、重整或和解条件进行审查。破产清算、重整或和解宣告后，由于既定的法律事实已经产生，相关的法律关系已经成立，因此应针对不同阶段的具体情况，为管理人设定不同的权利与职责在临时管理人进行破产识别后，就可以在这一阶段进行程序的分化处置。对于没有达到破产标准的债务人，临时管理人应当及时通知申请人，并提交法院；法院立案庭在接到通知后，应当作出不予受理的裁定。对于达到破产标准的债务人，临时破产管理人应当向法院提交破产受理建议；法院受理后，可以进一步作出审查，从而受理破产案件。在临时破产管理人认为债务人达到破产标准后，临时破产管理人可以向法院提交程序分流建议。如果临时破产管理人认为企业具有重整可能的，可以建议法院在受理案件后，优先启动重整程序，以达到最优的破产效果。如此在临时管理人名册纳入更具针对性的专业性队伍后，便可以更好的发挥临时管理人的辅助作用，由临时管理人来担任法官识别的“助理”，细化临时管理人职责内容，协助法院审查债务人是否具备破产清算、重整、和解条件，并在此特殊阶段内，肩负起临时对债务人进行适度监督和管理的职责，以平衡、维护各方利益，为下一阶段工作的开展创造良好条件。破产识别程序是破产程序是否受理之前的程序，而赋予临时管理人重整申请权除了识别企业是否真正符合破产裁定条件，还可以让有生产经营能力而暂时陷入困境的企业进行重整使其摆脱财务困境，充分实现破产法的救济功能。 　　（3）明确规定不具备宣告破产条件时，临时管理人应及时与债务人完成交接 　　临时管理人作为破产清算、重整、和解宣告前阶段，对债务人进行临时接管并对债务人事务进行管理的主体，在经审查，债务人不具备破产清算、重整或和解条件时结束其历史使命。此种状况下，管理人已无产生必要。建议《企业破产法》应明确规定人民法院经审查认为债务人不具备破产清算、重整、和解条件的，临时管理人应当在人民法院的监督下及时与债务人完成交接。而在识别阶段如果对债务人财产进行梳理以后发现具有可以转重整的可能性时，赋予临时管理人提起重整申请的权利。在可以进行破产宣告时，临时管理人也可以通过债权人会议表决方式直接指定管理人，一方面可以省去和管理人交接时的工作，另一方面前期的介入也是债权人对临时管理人能力的一种鉴别，临时管理人能力可以达到管理人选任条件的也可以避免后期在管理人介入后，债权人提起更换管理人的程序造成重复性工作，增加破产程序的审理时限。 　　（4）临时管理人制度的监督 　　临时管理人同管理人工作要求一样甚至更高，胜任工作应依法、公正、忠实执行职务，勤勉尽责，保证程序的顺利进行，因此，应对其实施必要的监督。对临时管理人的监督也可以借鉴管理人监督制度，监督内容主要从两个方面进行：一是临时管理人是否具备妥善进行识别工作和破产事务的能力；二是是否勤勉尽职、忠实执行职务。前者主要是看临时管理人的法律、财会等专业能力和组织、协调等非专业能力是否能满足需要；后者则主要看临时破产管理人是否尽到了善良管理人的注意义务。监督的内容与临时管理人的职责和义务是紧密联系在一起的。所以，对其职责和义务应予以明确。监督的主体由法院和债权人进行，由法院对第一方面的专业性进行监督，而由债权人对临时管理人的勤勉尽职进行监督，并明确过错导致债权人利益损害的相应后果和债权人监督维护利益的方式。 　　（5）临时管理人的报酬 　　临时破产管理人在接到破产识别案件后，便开始从事识别事务。为了防止像破产管理人一样积极推进程序进行，应采取两点举措：一是如果临时管理人在破产宣告后由债权人共同通过选举成为正式管理人，将报酬纳入破产财产范畴，二是临时破产管理人不再担任后续案件的管理人时将临时管理人报酬看作为一种阶段结束的类似于“鉴别”的费用。这样既可以使临时管理人专注于阶段性识别企业债务进入那种哪种程序更有利于企业更好的发挥效益，又可以防止临时破产管理人积极促成破产。临时破产管理人报酬不与破产与否受理相关联。一方面可以防止临时破产管理人促成破产；另一方面也可以防止申请人滥用破产申请权利； 　　综上，临时管理人制度的建立不仅可以很好的填补我国破产受理主义中的空白阶段，更能充分发挥《企业破产法》的整体功能，提高破产程序的进展效率，更好的维护社会利益，维护债权人利益，而在当前社会经济飞速发展，破产案件激增的情况下，只有不断结合实践，不断的积极探索研究，才能健全更符合中国特色社会主义市场经济需求的破产管理人制度，更好的服务于供给侧结构性改革，更好的促进经济社会的繁荣稳定。 　　［参考文献］ 　　［1］徐根才.《破产法实践指南》.法律出版社 　　［2］孙创前，《破产管理人务实操作》．法律出版社， 　　［3］毛俊伟：《论建立临时破产管理人制度一兼评我国《破产法》第13条》，载《中国商法年刊》（2007）。 　　［4］张磊：《论我国破产管理人制度之完善一以临时管理人制度为视角》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第8期。 　　［5］赵然．探索实施“准临时管理人制度”的设想．人民法院报，2011.07.06．

　　在破产清算或重整中，在第一次债权人会议召开之前，对于涉及债务人企业在破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均为履行完毕的合同，管理人往往会考虑到“确保破产企业财产保值增值”和“有利于债务清偿”的原则，从而决定解除或者继续履行合同。 　　破产解除权具体规定在《破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”要正确理解该条，必须明确该条中的“待履行完毕”的合同是双方均未履行完毕。如果在破产程序开始时破产企业与合同相对人中只有一方未履行完毕，那么已经履行完毕的一方可以适用《合同法》中关于合同履行和解除的相关规定选择继续履行合同或是解除。例如，在房地产开发企业中，企业进入破产程序，在破产案件受理时，购房人已经付清所有购房款，房地产企业未将房屋过户到购房人名下即进入破产程序，此时，对于合同而言，购房人的义务已经履行完毕，故该商品房买卖合同不属于破产法意义上的待履行合同，管理人此时无权行使解除权；如果在破产申请受理时，购房人未付清购房款和商品房未交付，这种情况下的合同即为破产法意义上的“待履行”合同，此时，管理人有权选择行使破产解除权。 　　当然，管理人行使解除权既要符合破产法的立法目的，也符合管理人的法定职责和工作原则，在保护债权人利益和追求破产财产最大化的前提下也要维护社会稳定，考虑未履行完毕的合同相对方的现实利益诉求。管理人的工作目标和原则就是公平合理清偿债权，化解债权债务纠纷，使破产企业依法退出市场或者转为重整继续复活。所以对于上述房地产企业的例子，购房者作为合同一方，管理人要谨慎行使解除权。查清楚是消费性购房合同用于生活居住购买还是投资型购房亦或是以房抵债型购房，并结合其他证据依法稳妥处理。

　　政府和社会资本合作项目（称为PPP项目），PPP项目合规运营，直接决定了PPP项目的成败。在财政部印发的《政府和社会资本合作模式操作指南》中，PPP项目全过程为项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交五个阶段十九个步骤，律师可以为其提供全生命周期的法律服务，从而保证其项目运营合法合规。 　　一、在PPP项目执行阶段，律师应当重点审查以下内容： 　　（一）关于融资 　　1、是否按合同约定落实项目债权融资； 　　2、是否按时足额缴纳项目资本金； 　　3、是否存在以债务性资金充当资本金，虚假出资或出资不实的情形； 　　4、是否存在由第三方代持社会资本方股份的情形。 　　（二）关于政府的审核批准 　　1、本级人民政府是否出具本项目政府支出责任确认文件或更新调整文件； 　　2、同级人大（或人大常委会）是否出具将本项目财政支出责任纳入跨年度预算的批复文件。 　　在PPP项目的实际推进过程中，社会资本方可以在每个年度及时了解政府财政预算和中期财政规划的编制情况，并跟踪PPP项目是否已经纳入了财政预算与中期财政规划。 　　按照《政府和社会资本合作模式操作指南》的规定，项目实施机构应每3-5年对项目进行中期评估，重点分析项目运行状况和项目合同的合规性、适应性和合理性；及时评估已发现问题的风险，制订应对措施，并报财政部门（政府和社会资本合作中心）备案。 　　（三）关于PPP项目信息公开的合规性审查 　　依据《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台信息公开管理暂行办法》（财金﹝2017﹞1号）有关要求，政府有关部门、项目实施机构、社会资本或PPP项目公司等PPP项目参与主体应真实、完整、准确、及时地在PPP综合信息平台做好PPP项目全生命周期信息公开工作。 　　依据财办金〔2017〕92号文的规定，未按规定进行信息公开，包括违反国家有关法律法规，所公开信息与党的路线方针政策不一致或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和知识产权，可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定或损害公民、法人或其他组织合法权益的；未准确完整填写项目信息，入库之日起一年内未更新任何信息，或未及时充分披露项目实施方案、物有所值评价、财政承受能力论证、政府采购等关键信息的，已入库项目应予以清退。 　　依据财金〔2019〕10号文的规定，PPP项目未按规定及时充分披露项目信息或披露虚假项目信息，严重影响行使公众知情权和社会监督权，应在限期内进行整改。无法整改或逾期整改不到位的，已入库项目应当予以清退，涉及增加地方政府隐性债务的，依法依规提请有关部门予以问责和妥善处置。 　　二、在PPP项目移交阶段，律师应当重点审查以下内容： 　　正常情况下，项目移交代表着一个PPP项目生命周期的结束。PPP项目合作期满前的12个月--36个月为移交过渡期，政府方和项目公司应共同成立移交委员会，双方各委派3名代表。 　　（1）项目移交前，项目实施机构制定的具体移交方案（移交形式、补偿方式、移交内容和移交标准等）是否符合PPP项目合同的约定及法律法规和政策制度的制定。项目移交是否按照PPP项目合同中约定的移交形式、补偿方式、移交内容和移交标准等执行。 　　（2）项目移交后，项目公司的处置方案、社会资本方的退出方式、项目公司人员劳动关系的处理等重大事项是否符合PPP项目合同的约定及法律法规的政策制度的规定。 　　（3）项目移交后继续委托社会资本方运营的，是否履行了相应法定程序。 　　（4）移交过程相关争议纠纷的处理是否符合PPP项目合同的约定及法律法规和政策制度的规定。 　　（5）其他相关事项。 　　郭冬冬

　　企业在进入破产程序后，主要目标就是解决债务人企业自身存在的债权债务问题，从而使债权人的利益得到保护，使债务人企业的遗留性问题得到更完善的解决。但在破产案件进程中，管理人在行使职权时，也会产生一定的费用和债权债务和合同关系，这时候就出现了共益债务和破产费用。这两者都是破产申请得以进入程序以及程序中的各项活动得以正常开展的保证，且它们不同于一般债务，不能按照普通债务进行清偿，在破产过程中是以企业的财产随时拨付的，而不像其他债务要在最后财产分配方案确定之后才得到清偿。 　　共益债务是指在破产程序中，为债权人、债务人的共同利益所负担的债务。根据《破产法》规定，共益债务包括：(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;(二)债务人财产受无因管理所产生的债务;(三)因债务人不当得利所产生的债务;(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;(五)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;(六)债务人财产致人损害所产生的债务。 　　破产费用是指在破产程序中为破产债权人的共同利益而由破产财产中支付的费用。《破产法》第34条规定，破产费用包括：(一)破产案件的诉讼费用;(二)管理、变价和分配债务人财产的费用;(三)管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。 　　根据《破产法》第四十三条规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的,按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的,管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序,并予以公告。

      接上期       三、PPP项目前期准备工作与项目实施方案合规审查      （一）PPP项目前期准备工作 我国相关法律法规及政策要求，新建、改建项目应当已纳入土地利用总体规划、城市总体规划和各类专项规划，并按规定完成立项、项目可行性研究、项目核准或备案、供地方案等前期工作。存量项目涉及国有资产、股权转让的，已按规定办理资产评估手续。       1、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）规定，对于列入年度开发计划的项目，项目发起方应按财政部门的要求提交相关资料。新建、改建项目应提交可行性研究报告、项目产出说明和初步实施方案：存量项目应提交存量公共资产的历史资料、项目产出说明和初步实施方案。       2、财办金〔2017〕92号文明确规定，前期准备工作不到位。包括新建、改扩建项目未按规定履行相关立项审批手续的；涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续的；未通过物有所值评价和财政承受能力论证的，不得入库。 PPP项目要在前期准备工作完成上述工作。      （二）PPP项目实施方案合规 PPP项目市场普遍存在“重建设、轻运营”、“重补贴、轻运营”、“重权利、轻责任”、“重签约、轻监管”、“重国有、轻民营”、“重长期、轻短期”等现象。因此，律师应按照以下内容进行审核。       1、按照《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）规定，编制项目实施方案，依次对以下内容进行介绍：      （1）项目概况主要包括基本情况、经济技术指标和项目公司股权情况等。      （2）风险分配基本框架       按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素、在政府和社会资本间合理分配项目风险。      （3）项目运作方式主要包括委托运营、管理合同、建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）、转让-运营-移交（TOT）、改建-运营-移交（ROT）等。      （4）交易结构主要包括投融资结构、回报机制和相关配套安排。项目投融资结构主要说明项目资本性支出的资金来源、性质和用途，项目资产的形成和转移等。       项目回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式。      （5）合同体系主要包括，项目合同、股东合同、融资合同，工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同的。      （6）监管架构主要包括授权关系和监管方式。      （7）采购方式选择       项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀约招标、竞争性磋商和单一来源采购。       审核这些内容是否完整，交易边界、产出范围及绩效标准是否清晰，风险识别和分配是否充分、合理，利益共享机制能否实现激励相容，运作方式及采购方式选择是否合理合规，合同体系、监管架构是否健全等。       2、审查项目实施方案是否存在下列禁止性情形：      （1）采用建设-移交（BT）方式实施的；      （2）财办金〔2017〕92号规定：未建立按效付费机制。包括通过政府付费或可行性缺口补助方式获得回报，但未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制的；政府付费或可行性缺口补助在项目合作期内未连续、平滑支付，导致某一时期内财政支出压力激增的；项目建设成本不参与绩效考核，或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%，固化政府支出责任的。       财政部门应当对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证；未通过验证的，可在实施方案调整后重新验证；项目实施机构应根据物有所值评价和财政承受能力论证审核结果完善项目实施方案，报本级人民政府审核。       四、PPP项目的“两个论证”       按照《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）规定，财政部门（政府和社会资本合作中心）应对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证，通过验证的，由项目实施机构报政府审核；未通过验证的，可在实施方案调整后重新验证，经重新验证仍不能通过的，不再采用PPP模式。      （一）物有所值评价 物有所值评价包括定性评价和定量评价。现阶段以定性评价为主，鼓励开展定量评价。县级以上财政部门应当会同同级行业主管部门根据项目实施方案共同对物有所值评价报告进行审核。物有所值评价结论分为“通过”和“未通过”。“通过”的项目，可进行财政承受能力论证；“未通过”的项目，可在调整实施方案后重新评价，仍未通过的不宜采用PPP模式。       律师应当审查PPP项目是否按要求开展并通过物有所值评价，定性评价的方法和过程是否科学合理；是否同时开展物有所值定量评价，定量评价的方法和过程是否科学合理。      （二） 财政承受能力论证       PPP项目财政承受能力论证，是政府履行合同义务的重要保障，有利于规范PPP项目财政支出管理，有序推进项目实施，有效防范和控制财政风险，实现PPP可持续发展。财政承受能力论证是PPP项目工作中重要的一环，全面、规范、合理的进行财承论证是规范PPP项目管理、防范财政支出风险、吸引社会资本参与的重要保障。       经审核通过物有所值评价的项目，由同级财政部门依据项目实施方案和物有所值评价报告按照《PPP项目财政承受能力论证指引》要求组织编制财政承受能力论证报告，统筹本级全部已实施和拟实施PPP项目的各年度支出责任，并综合考虑行业均衡性和PPP项目开发计划后，出具财政承受能力论证报告审核意见。项目财政承受能力论证报告应当通过同级财政部门审核。       依据财金〔2019〕10号的规定，确保每一年度本级全部PPP项目从一般公共预算列支的财政支出责任，不超过当年本级一般公共预算支出的10%。新签约项目不得从政府性基金预算、国有资本经营预算安排PPP项目运营补贴支出。建立PPP项目支出责任预警机制，对财政支出责任占比超过7%的地区进行风险提示，对超过10%的地区严禁新项目入库。PPP项目未按规定通过物有所值评价、财政承受能力论证或规避财政承受能力10%红线，自行以PPP名义实施的，应在限期内进行整改。无法整改或逾期整改不到位的，已入库项目应当予以清退，涉及增加地方政府隐性债务的，依法依规提请有关部门予以问责和妥善处置。       律师应当重点审查PPP项目是否按要求开展并通过财政承受能力论证，论证方法和过程是否科学。       五、PPP项目的入库       按照《财政部关于规范政府和社会资本合作综合信息平台运行的通知》（财金〔2015〕166号）要求，我国专门建立了全国政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台及项目管理库。按照财金〔2015〕166号文的要求，未纳入综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过财政预算安排支出责任。只有纳入全国PPP综合信息平台项目管理库才能称之为“入库”，将未纳入综合信息平台项目库的项目列入省级PPP项目目录，构成违规。       PPP信息管理平台为内部管理平台，用于对全国PPP项目进行跟踪、监督，为开展PPP工作或开发实施PPP项目提供技术支持，具体包括PPP项目库、机构库和资料库。项目库是PPP综合信息平台的核心组成部分，包括储备库、执行库和示范库三个字库。由各级财政部门会同相关部门评估、筛选的PPP项目，基本信息均引入PPP综合信息平台。经省级财政部门审核满足上报要求的，列为储备项目。编制项目实施方案，通过物有所值评价、财政承受能力论证，并经本级政府审核同意的列为执行项目。通过中央或省级财政部门评审并列为中央或省级示范项目的，列为示范项目。       根据《关于进一步规范全国PPP综合信息平台项目信息管理工作的通知》（财政企函〔2018〕2号）精神，对照其附件2中列举的项目合规性负面清单进一步加强入库审核，并持续清理不合规项目。       在PPP项目识别和准备阶段，律师可以PPP项目的法律可行性出具评估报告，论证PPP项目的可行性、论证PPP项目是否合法合规，为政府方或社会资本方提供内部决策依据。       郭冬冬律师，中共党员，具有律师资格、投资分析师资格、企业法律顾问资格、注册安全工程师资格、助理经济师资格；担任大型国企、上市公司的常年法律顾问，专注于融资以及股权激励的研究。

      在破产清算程序中，破产管理人是贯穿始终的重要主体。破产案件是否能够顺利推进，破产案件的审理质量和效率，都与管理人有着密切关系。但社会对管理人很陌生，不知道管理人具体做什么。一些机构、单位、企业由于对管理人职责不明确，导致管理人工作处处受阻。管理人是经人民法院指定的，在不同的阶段，有不同的工作目标和任务，但最终目的就是要对债务人的企业资产进行梳理，明确债权债务，以满足债权人以货币的方式公平分配破产财产的要求，或者在有拯救可能性时，经有关主体申请，可以进行破产重整或和解。        管理人的职责具有法定性，《企业破产法》第二十五条规定了九项职责。具体如下：        一、接管债务人的财产、印章、帐薄、文书等资料 此项职责要求债务人企业进入破产程序后，应把企业财产全部移交管理人，在实际的工作中，往往有些企业会“有所顾虑”，对于一些重要的印章、帐薄等不移交或者有些情况不说明，这些无疑会增加管理人日后的工作负担。管理人接收的债务人的财产包括：有型资产和无形资产、动产和不动产、知识产权、对外债权和债务、持有股份、总账、明细账、印章，营业执照、合同、各类决议、会议记录、人事档案、管理系统授权密码、有关诉讼卷宗材料等等。管理人接管时会制作移交清单并由双方签字确认。       二、调查债务人的财产状况，制作财产状况报告 此项工作主要涉及调查企业的银行存款、固定资产、无形资产、有价证券等。调查完之后制作财产状况报告向人民法院和债权人会议报告。       三、决定债务人的内部管理事务 管理人日常管理工作琐碎、繁杂，如确定留守人员、聘请必要的工作人员、聘请审计、评估机构、决定解除或继续履行破产宣告时尚未履行完毕的合同、向受理涉及债务人企业的尚未审结的案件法院送达中止审理或执行函件等。       四、决定债务人的日常开支和其他必要开支 如果管理人决定债务人继续营业，那么债务人经营的日常开支范围与金额都由管理人确定。       五、在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业。       六、管理和处分债务人的财产 管理人在接管债务人企业后，会对债务人的财产进行登记造册并妥善保管。管理人还应积极履行尽职调查和勤勉义务，调查是否有可追回的财产，包括由他人占有的债务人的财产、应收账款、出资人未缴纳或未足额缴纳的出资款等，确保债务人资产最大化。另外，对于涉及别除权、取回权、抵销权的也要进行审查并确认。       处分财产，即是对非货币财产进行变现，如土地、房产、机器设备、厂房等经评估机构评估后，制作财产状况报告，并且提出财产变价、处置、分配方案，在债权人会议上通报并经债权人会议讨论表决通过。       七、代表债务人企业参加诉讼、仲裁或其他法律程序 此项职责包含两个方面，一是对于破产申请受理之前已经开始尚未审结的诉讼、仲裁案件，管理人代表债务人出庭参加诉讼；二是管理人为取回被他人占有的债务人的财产或行使其他债权，可以代表债务人提起新的诉讼或仲裁。       八、提议召开债权人会议 债权人会议是破产清算程序中重要的一环，也是债权人获取信息、了解债务人企业财产状况的重要渠道。法律赋予管理人提议召开债权人会议也是基于对管理人中立地位的信赖。管理人在工作中，认为有必要时，可以向受理破产申请的法院提议召开债权人会议，这也是管理人行使程序性权利的一种体现。       九、人民法院认为管理人应当履行的其他职责 由于破产程序中有很多复杂状况，涉及各方面，可能不限于上述明确列举的职责，所以增加此项，概括列举授权人民法院可以根据案件实际情况确定管理人的其他职责。       另外，管理人认为企业有拯救可能性时，为挽救债务人企业，可以进行破产重整或和解。《企业破产法》第七十条规定“债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整”，第六十一条规定“债权人会议行使下列职权（七）通过和解协议”，第九十五条规定“债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。”       近几年，破产案件数量剧增，加上2020年年初受新型冠状病毒肺炎疫情的影响，很多企业资不抵债、濒临破产。揭开神秘面纱，让社会各界了解管理人职责，既能够使管理人工作得到各机构、单位的理解和配合，促使破产清算程序顺利推进，也能够让社会各界包括债权人在内，监督管理人工作，使管理人能够依法履行职责，“医治”好“问题企业”，为优化营商环境贡献一份力量。   河南中冶律师事务所 破产法专业部团队 初稿：郭闪闪 审核：张彦立

     （一）债权人       债权人向法院申请债务人破产，是债权人通过法律手段保护自身权益的一种有效途径，同时也可以起到中断诉讼时效的作用。根据我国《企业破产法》第七条的规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”。债权人申请破产的条件为：债务人不能清偿到期债务。       特别需要注意的，实践中往往债务人与债权人已经有先关的诉讼发生，在诉讼执行案件中，债权人（即执行申请人）可向执行法院申请执行案件转破产程序审查。经人民法院审查，认为符合破产受理条件的，将裁定受理破产申请。      （二）债务人       债务人申请破产，是其处分全部财产用于集中清理债务，主动退出市场的一项权利。根据我国《企业破产法》第七条的规定：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请”。《企业破产法》第二条的规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”。债务人申请破产的条件为：债务人应当是其自身已不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。        同样在执行案件中，债务人（即被执行人）亦可向执行法院申请执行案件转破产程序审查。       （三）依法负有清算责任的人        根据《企业破产法》第七条的规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算”。依法负有清算责任的人，我国破产法未作明确规定，但参考《公司法》第一百八十三条的规定：“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算”。即清算企业具有资不抵债情形时，清算组应以自己的名义向法院提出破产清算的申请，无需得到债务人同意，且只能对债务人提出破产清算申请，不能提出破产和解申请和破产重整申请。       （四）金融监管机构        对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构破产而言，其也具有破产能力，根据我国《破产法》第134条的规定，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。     河南中冶律师事务所     破产法专 业部团队     初稿：刘贵涛     审核：张彦立

      对于崭新的2020年，谁都不可能预知会随着新冠肺炎疫情的全面爆发开启，病毒危及人类的健康，全人类都投入到了这场“无硝烟的战斗”之中。各地启动突发公共卫生事件一级响应机制，全国封城，停业停产，对市场经济也造成重创。目前，经过全国人民的共同努力，我国新型冠状病毒感染疫情防控取得显著成效，正处于决战决胜的关键时期，全国各地积极响应习近平总书记关于复工复产指示精神，提前布局，稳定有序的恢复生产经营。那么，全面复工后，刚刚经历了沉重一击的企业，将何去何从?       一、恢复生产经营，度过难关       首 先，密切关注中央和当地政府关于复工的相关政策，尽早复工，抢占市场先机。全面停工已经超过一个月，对市场带来的冲击是灾难性的，抢占市场先机，减少竞争压力，快速处理积压的原料，转化成品填补市场空缺，创造资金流。       其次，进一步加强管理，提升质量，赢得顾客信任。疫情带来的恐慌短时间内不会完全消退，企业应以更加完善的服务和产品质量赢得人心，脱颖而出。       最后，恢复生产经营后，尽快处理疫情期间的法律纠纷。停产停业可能对一些前期签订的合同的履行产生障碍，比如，货物买卖、运输、保管、仓储、租赁、承揽等合同，都会因此次疫情而受到重大影响。影响的结果主要有两种，一是疫情蔓延导致合同一方或双方迟延履行，二是疫情蔓延导致合同一方或双方履行不能，不论是哪一种情况，都构成违约，从而可能承担违约责任。但是因为疫情期间无法履行合同义务属于不可抗力因素，所以，不管是己方违约还是对方违约，双方应尽快协商解决方案或诉至法院确定责任。       二、无法恢复经营，启动破产程序，破产法也是医治问题企业的有效处方。       疫情爆发至今，已有超过1000家企业宣布破产。如果企业之前负债较大，加之此次疫情的冲击，已无法扭转亏损局面，继续坚持经营所产生新的利息、违约金等负债金额越来越大，反而让企业愈加困难，现有财产偿还债务比例进一步降低。倘若无法引进投资，那么启动破产程序或许是最好的自救选择，当然启动破产程序并非只有破产清算，还包括破产重整与和解程序。     （1）进入破产程序有哪些法律后果     《中华人民共和国企业破产法》第四十六条：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。     （2）进入破产程序需要提交什么材料     《中华人民共和国企业破产法》第八条规定，向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项：（一）申请人、被申请人的基本情况；（二）申请目的；（三）申请的事实和理由；（四）人民法院认为应当载明的其他事项。       企业提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况，证明企业已达到不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的条件。        河南中冶律师事务所    破产法专 业部团队     初稿：赵钦     审稿：张彦立

【案例分析】超标两轮电动车是否应当承担交强险赔偿责任？ ---河南中冶律师事务所  杨长安律师                                               【案情简介】 2017年8月，王某驾驶女儿为其购买的两轮电动车与白某驾驶的两轮摩托车剐蹭，导致王某受情伤、白某医治无效死亡的交通事故。经交警队认定王某、白某分别负主次责任，并根据村委会出具的车辆合法来源证明，认定女婿陆某为两轮电动车的车主。事故发生后，协商赔偿无法达成一致意见，死者家属诉至法院。一审判决：1、王某首先在交强险责任范围内赔偿原告各项损失，不足部分按照比例赔偿；2、陆某在交强险责任范围内承担连带赔偿责任。陆某不符上诉至中院，中院经审理认定事实不清，发回重审。 【案件核心焦点】 两轮电动车是否应当承担交强险赔偿责任 ? 【案情分析】 1、赔偿缺乏依据：查阅现有资料可知，并没有明确两轮电动车应当承担交强险赔偿责任的相关规定； 2、司法裁判导向是企业承担责任：2018年1月8日公安部交通管理局关于转发人民法院对交通事故涉及的超标电动车生产销售企业依法承担赔偿责任有关判决的通知，一些地方人民法院依法判决车辆生产销售企业承担相应赔偿责任，为各地从源头治理违规生产销售超标电动车行为开阔了思路、提供了借鉴。 【律师分析】 1、两轮电动车并未列入国家发改委公布的机动车目录。 电动车在办理机动车登记和保险手续时无法按照普通意义上的机动车对待。但这种情形并非电动车所有权人自身原因导致，而是社会管理体制和机制构建的问题，将该社会管理责任归咎于电动车一方显然不符合公平原则，也不合情理。 2、超标电动车不属于一般意义上的机动车，不属于《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第1款规定的未依法投保交强险的机动车。 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当时人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”理解交强险立法精神可以看出，该法条实际上是对机动车要求强制缴纳交强险的规定。 3、超标电动车被鉴定为机动车与超标电动车是否依法应当购买交强险、是否依法在交强险范围内承担赔偿责任，属于两个不同的概念。 超标电动车虽被鉴定为机动车，但未购买交强险是因为行政管理部门并没有提供为电动车购买交强险的前置服务，行政管理职能缺位所导致的，客观上不具备投保交强险的条件，未投保交强险不属于未履行法定投保义务，其与可投保而未投保交强险有本质上的区别，法律不能强人所难，电动车投保由于客观障碍（行政管理缺陷）缺乏可期待性，具有免责的事由。 4、2018年1月8日，公安部发布《公安部交通管理局关于转发人民法院对交通事故涉及的超标电动车生产销售企业依法承担赔偿责任有关判决的通知》，法院审理认为生产者生产的电动车存在警示说明缺陷，增加了发生事故的可能性，对受害人损失应承担相应赔偿责任，应考量法律政策、价值导向，促使企业负担应有的社会责任，为各地从源头治理违规生产销售超标电动车行为开阔了思路、提供了借鉴。 【最终结论】 本律师认为，超标电动车由于行政管理职能缺位所导致的，客观上不具备投保交强险的条件，未投保交强险不属于未履行法定投保义务，其与可投保而未投保交强险有本质上的区别，法律不能强人所难，电动车投保由于客观障碍（行政管理缺陷）缺乏可期待性，具有免责的事由。因此，超标电动车主不应当在交强险范围内承担赔偿责任。